胡昂律师
胡昂，贵州惟胜道律师事务所合伙人。专业方向为房地产、建设工程。胡昂律师在贵州省高级人民法院、最高院代理多起建设工程、房地产领域案件，积累了该领域案件丰富的实操经验。撰写了大量专业文章，如《黑白合同裁判规则五条》《建设工程“低价竞标”的三个争议》《建设工程施工合同无效情况下的工程款结算》《建设工程优先受偿权实证研究报告》等，其文章曾收录《建设工程法律评论》。
一、《修订稿》对于16号令中的国有企事业单位资金“占控股或者主导地位”明确为三种情形。
《修订稿》第二条第二款在原《必须招标的工程项目规定》第二条第二款基础上增加规定：“上款中规定的“占控股或者主导地位”，包括以下三种情形：(一)项目中使用国有企业事业单位资金占总投资额百分之五十以上；(二)项目中使用国有企业事业单位资金虽然不足投资额百分之五十，但国有企业事业单位依其出资额所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响；(三)国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设。项目中国有企业事业单位资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有企业事业单位资金之和计算。”
上述规定明确了国有企事业单位资金占控股或者主导地位为三种情形：
1.使用国有企事业单位资金占投资额50%以上；
2.使用资金占比不足50%，但国有企事业单位享有的表决权足以对项目建设产生重大影响；
3.国有企事业单位能够实际支配项目建设。
建议：本条对“占控股或者主导地位”进行了进一步规定，规定思路和《企业国有资产交易监督管理办法》第四条关于国有控股企业、国有实际控制企业的规定基本一致，但实践中仍然会有模糊地带。
相比企业性质认定一般从公章管理、法定代表人、财务负责人、董事或董事会构成、董事会及股东会职权、表决方式等进行判断，项目性质的认定，个案特殊及争议会更大一些。但从立法技术上来看，的确难以进行进一步明细，有待于司法实践中进行总结。
二、将843号文并入《必须招标的工程建设项目规定》，取消A1级通用机场必须招标的规定。
《修订稿》在第四条将843号文第二条的规定纳入了规定的范围之内，规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源基础设施项目；(二)铁路、公路、管道、水运、公共航空基础设施项目；(三)电信枢纽、通信信息网络基础设施项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水基础设施项目；(五)城市轨道交通项目。”，与843号文对比，删除了A1级通用机场的规定。
根据民航局2017年发布的《通用机场分类管理办法》第三条，通用机场根据其是否对公众开放分为A、B两类：A类通用机场即对公众开放机场；B类通用机场则是除A类通用机场以外的机场。A类通用机场又分为A1、A2、A3三级，A1级通用机场是指含有使用乘客座位数在10座以上的航空器开展商业载客飞行活动的机场。
回顾相关规定，关于机场建设项目必须招标的范围发生了由大到小进行缩减的变化：
1.最早在国家发展计划委员会2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，相关规定为第二条第一款第二项：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；”该规定明确航空等交通运输都需要进行招投标；
2.在2018年发布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中，第二条第一款第二项调整规定为：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括:(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；”将必须招标的范围缩小为A1级通用机场。
3.如果最终按照上述《修订稿》的意见实施，则A1级通用机场建设项目的发包也无须通过招投标程序进行。
建议：上述修订与2019年12月3日国家发改委《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》冲突，《招标投标法》（修订草案）中，删除了大型基础设施、公用事业等必须招标的规定，改为以资金性质作为判定是否必须招标的唯一标准。本文更倾向于本次《修订稿》的意见，大型基础设施、公用事业作为事关公共利益的项目，本就是招标投标法规制的核心领域，如果仅以资金性质作为唯一标准，恐难保障招标投标立法目的的实现，建议发改部门首先对此在充分征求意见的基础上形成统一的部门意见。
三、明确《修订稿》规定必须招标项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到上款相应标准，不属于必须招标范畴。
《修订稿》第五条第二款增加规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到上款相应标准的，该单项采购不属于本规定的必须招标范畴。”明确了如果相关的勘查、设计、施工等金额没有达到标准的，不属于必须招标范围。该规定是优化营商环境的具体落实条款，《修订稿》还在第六条匹配规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到本规定第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。”
建议：从行政管理角度，必须招标范围外的项目，则为市场主体可自主选择方式的范畴，上述规定更多的效果体现在宣示性规范，即便不规定也应当是应有之义；另一方面，出台必须招标项目规定的目的是为了明确需要招标的项目范围。因此，从整个规定的目的和结构来看，凡是不是不属于必须招标范围的，都可由市场主体自主进行选择。因此，上述规定建议删除。
四、规定实行总承包模式发包的，总承包中勘查、设计、施工等任意一项达到相应的标准的，整个总承包必须进行招标。
《修订稿》第五条第四款增加规定：“发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包，总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，有一项以上达到本条第一款相应标准的，整个总承包发包必须招标。”该新增规定是对目前国家大力推行总承包模式招标问题的回应，总承包模式下只要其中有一项属于必须招标的范围，则整个总承包都需要进行招标。
建议：工程总承包模式中，设计、施工、采购等作为总包发包后，可能还存在总承包人需要将部分工程进行分包施工的情形，目前实践中对此争议较大，有的观点认为只要达到规模标准就需要再招标；有的则认为无须再行招标；本文倾向于无须再行招标。理由是：目前相关法律法规中并没有明确规定工程总承包的分包需要招标，且违法分包的情形中也没有包括未经招投标程序进行的工程总承包分包的情形。
2019年修订实施的《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”该规定明确了工程总承包的分包可以通过合同的约定以及建设单位的同意进行，并没有限定满足规模条件的需要招标。
同样是2019年修订实施的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”上述规定对于工程总承包的违法分包强调的是没有约定，也没有经建设单位同意，并未涉及招投标的问题。
在相关行政部门的文件中，也同样对于工程总承包的分包无须再招标持肯定态度：2016年发布的《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条第（九）项规定：“工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”
在司法实务中，有如下案例：武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司、福建中森建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2014）鄂民一初字第00015号】中，湖北省高院认为：“国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关权益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，故武汉地质公司主张分包未招投标而无效的理由不能成立。”湖北高院采纳的也是工程总承包的分包无须再招标的观点。
综上，本文认为有必要对工程总承包的分包是否必须招标进行明确，以免产生争议，我们倾向于无须再招投标。
《企业国有资产交易监督管理办法》第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
END
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