刘煜律师
复杂商事争议解决部 负责人
刘煜，贵州惟胜道律师事务所合伙人，复杂商事争议解决部负责人。2008年开始执业，曾供职于跨国英资律师事务所莫萨克·冯赛卡深圳办公室。凭借着深厚的法学理论知识及丰富的执业经验为众多国有大型企业、事业单位、集团公司提供法律服务并赢得了客户的信任。在金融领域、跨境交易、涉外争议等方面拥有丰富经验。
一
“原油宝”是什么
首先，让我们从“原油宝”是什么，开始这次的漫谈，我们需要清楚的是,并非如市面上沸沸扬扬所传的以及各种公众号为了抢热点博眼球所宣称的那样，“原油宝”其实不是我们一般意义上理解的银行的理财产品。
银行除了提供一般意义上的储蓄和融资服务外，在投资领域通常还会提供两种类型的产品和服务，比如：产品类的包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等金融产品；服务类的包括为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等投资活动提供服务。而“原油宝”就属于后者，是中国银行为其金融消费者提供的，挂钩境内外原油期货合约的【其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”，英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”，并均以美元（USD）和人民币（CNY）计价。】，金融消费者在存入足额保证金后，实现做多与做空双向选择的原油交易工具。如果一定要类比, 更像是我们去券商开户炒股票, 只是“原油宝”炒的是“原油期货”。
二
“期货”是什么
其次，为了方便大家理解，我有必要跟各位解释一下，什么是期货，按照百度百科的介绍，期货就是以某种大众产品如棉花、大豆、石油等及金融资产如股票、债券等为标的标准化可交易合约。
通俗点解释，就是A是挖石油的，Z是炼石油的，但是由于信息不对称，A的产品有供大于求的时候，Z有时候又买不到原材料，于是就有了A和Z之间的B、C……Y等人，如果采购的是现货，那就是现货交易，而如果这是B是先付一笔定金给A，向A采购未来某段时间的石油产品，这就是期货交易。
某天挖石油的A担心自己的产品卖不出去，就发布了一条供货信息，如果谁现在按20美金每桶的价格买我未来某段时间的石油产品，只需要支付1美金每桶的定金。于是，B向A付了1美金每桶的定金准备以20美金每桶的价格采购未来某段时间的石油产品来出售，当他付了定金之后，C觉得石油价格会上涨到比B的采购价还高的40美金每桶，于是C又出了比B的定金多一点的1.5美金每桶向B购买了“向A以20美金每桶的价格采购未来某段时间石油产品”的合约，这时，C就是期货市场上所称的做多。
而市场上还有另外一种人，Y。Y团结和C的看法一样的一群人C、D、E、F、G，联合把石油市场价做到40美金每桶，这时炼石油的Z由于担心未来某一段时间自己的原材料供不应求，于是向市场发布了订单，自己在未来某段时间，继续以40美金每桶的价格收购石油产品。于是Y和Z签订了供货合同，约定以40美金每桶的价格向Z提供石油100桶，这时由于石油价格已经被炒到了最高点，Y马上把自己手里40美金每桶的石油全部卖给了以为还会上涨的H、I、J等人，全部换成了现金，等石油价格跌下来甚至回到20美金一桶之后，以20美金一桶的价格找急于出货的K买了100桶石油供给了Z，净赚了20美金的差价，这时，Y就是期货市场上所称的做空。
而文中一直提到的未来某段时间，就是交割日。
同时，石油不同于其他产品，石油的运输和储存都是需要极高的专业资质以及成本的，当市场持续供大于求的时候，临近交割日石油卖不出去，运输和储存的成本都在每天发生，当油价无法承担运输和仓储成本的时候，就出现了负油价，同时导致了各家做市商保证金穿仓的情况。
三
为何说卖者不尽责
1.产品设计
中国银行将4月20日定为“原油宝”客户美国原油期货５月合约的最后结算日（也是美国原油期货5月合约交割日倒数第二天） ，将交易截止时间定为北京时间22:00，而在交易截止时间时“原油宝”收报11美元每桶，导致很多不明真相的投资者误认为11美元就是原油宝当天结算价格，但是按照原油宝此前合同规定，结算价格并不是美国原油期货在北京时间22:00的价格，而是北京时间第二天凌晨2:28-2:30这三分钟美油期货成交均价才为结算价。
于是，就在很多原油宝投资者在国内入睡以后，美国原油期货5月合约开始暴跌，从11跌到5跌到2到0.1...然后破天荒地在2点08分以后跌到了负数，更让多头绝望的是在2点28-30这三分钟的结算定价时间段，价格继续闪崩，最低跌至负40美元，并最终定出了负37.63美元的“原油宝”5月合约最终结算价！
中国银行一边声称“原油宝”是投资者自行操作所有交易，一边自己又把交易截止时间和最终结算时间之间空出了几个小时的余量，产品设计是否合理不说，至少这个迷之操作让中国银行把锅都甩给投资者自己的时候，不是那么理直气壮。同时，也让中国银行将“原油宝”仅仅定义为“交易工具”，显得不是那么站得住脚。
2.风险提示不够充分
作为合格的期货投资者，由于高昂的运输和仓储成本，油价跌到负值是理论上必然存在的一种可能。但是，中国银行在设计“原油宝”的风险提示时，却只在风险提示部分提示了“鉴于存在损失投资本金的可能性”，这样程度的风险提示明显未将“原油宝”真正可能存在的风险提示到位。
3.是否尽到适当性义务
这一点，可能是中国银行最为被动的，也是一旦诉诸法律，最有可能败诉的一点。
首先根据中国银行的产品说明，“原油宝”是“挂钩境外原油期货, 类似期货交易的操作”，根据中国期货业协会《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》附件一《产品或服务风险等级名录》：
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第72条：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。”以及第72条：“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”之规定，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础，要让买方责任自负，中国银行还需自证正确履行了卖方机构的适当性义务。
四
为何说买者不自负
人只能赚认知范围之内的钱,原油期货的投资者，本来就应该是准专业或者专业的投行从业人士，这个钱，本来就不应该是毫无门槛什么人都能去赚的。
巴菲特说过：“不要草率投资,要投资你熟悉的领域，永远不要投资你看不懂的企业”，这个话强调一万遍也并不过分。这次所谓的“抄底”，很多人根本就不懂原油，连WTI、芝商所、布伦特原油这些名词都不懂，就觉得跌了很多，应该抄底了。你问他什么叫“跌得多”，为什么？他根本答不出来。
抄底不成反被超成底就要撒泼, 就要拉横幅, 这样的场景近些年来其实很常见。我们能说这些投资者就真的什么责任都没有吗？自己对自己的钱不负责的人，全凭感觉和情绪乱搞的人，亏钱是必然的。此案也是给中国的投资者上了生动的一课。但话又说回来，笔者并不赞同为教育投资者而教育，中国银行是否需要对此承担责任还是需理性回归到上述第三条的探讨中。
五
说点不同看法
本次事件火爆朋友圈后，21世纪经济报道记者采访了期货行业、银行业专家、律师等。其中有两位律师同行这样的回答引起了我的注意：
关于第二点，这一次工行和建行之所以能早一步完成移仓换月工作，是因为产品设计上，工行的展期就默认比中国银行早一些。我们以北美原油2006为例，同样是20年06月的合约，中国银行和客户约定的最后交易日是5月18日，而工行约定的则是5月12日。这次工行、建行之所以“逃过一劫”纯粹是因为产品设计本身加上运气好，和风控没有关系，事实上工行和建行当时的移仓同样引起了投资者的质疑。
为什么中国银行要拖到最后一天才展期？这是产品合同里写好的，以前也都是这么做的。不到最后交易日，中国银行哪来的权力操作客户的账户？这是两家公司产品设计的不同，约定不同，自然各自按照自己与客户的合同执行。怎么到了中国银行这就成了“未尽到审慎经营及勤勉尽责之义务”？
关于第三点，如前所述，中国银行的停止交易时间是北京时间22:00，当时的价格报收11美金，并未到达20%保证金的强制平仓线，在客户操作优先级最高的前提下，那时候并没有强制平仓的需求；其次，在北京时间凌晨2点开始暴跌跌到负值后，整个芝商所的原油成交量非常小，尤其是决定结算价格的2:28-2:30这三分钟，成交量只有316手合约，期货市场是零和博弈，有卖得有买才行，不是说中国银行想平仓就能平仓的，只要中国银行举证证明尝试了平仓，至于是否平仓成功，那不是中国银行能决定的，怎么就成了中国银行违约要进行赔偿了？
END
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