周亮律师
笔者认为，若无明确保证担保意思约定，保证保险合同应该适用《保险法》《合同法》《民法总则》等进行调整，而不应该适用《担保法》。主要理由如下：
首先，在2015年修订的《保险法》第95条第二款：“保险公司的业务范围：（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；”中，已明确规定了保证保险是保险公司的业务，而根据《保险法》第六条：“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务。”及第六十七条：“设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。”的规定，经营保证保险业务是需要经过有权机构审批的，而作为保证担保的担保人，则是只要没有违反《担保法》的规定就可以；
其次，根据《保险法》第二条：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任……的商业保险行为。”可以看出，保险合同是一个明显的双务合同：投保人需要支付保险费，保险人在发生保险事故时履行保险给付责任，二者缺一不可；而保证合同一般是单务合同，合同的主要义务是由保证人来承担，债权人只享有权利有明显区别；
再次，保险合同是一个独立的主合同，并不从属于借款合同。在保证保险的保险期内如果债务人偿还了债务则保险责任免除，似乎与保证担保期内如果债务人偿还了债务则保证责任免除相似。但我们应注意，若出现借款合同无效时，保证保险合同被定性为保证担保还是保险就会出现较大的区别：如果将保证保险看做是保证担保，当主合同无效时，作为从合同的保证保险合同当然无效，此时基于合同无效双方互负返还义务的规则，保险人应退还投保人的保险费，但在实务中，作为财产保险的一种，保险人是不需要退还保险费的；
最后，当保险事故发生后，保险人在承担保险义务支付保险金偿还债务后，其向债务人主张还款义务的请求权基础是代位求偿权，而不是保证担保中保证人的追偿权，两者相差巨大。
从上述几个特征来看，笔者保证保险更符合保险合同法律关系特征。
从最高院意见来分析
在《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于〈中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告〉的复函》【〔1999〕经监字第266号】中，最高院认为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。
但《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【〔2006〕民二他字第43号）】中，最高院认为：“在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。同意你院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质。”
虽然对保证保险的法律性质出现了完全不同的定性，但更应该注意的是上述两个批复均是以个案批复的形式出现的，不能只就结论而讨论结论，还要明白出现这种区别的原因。
实践中名称叫做保证保险的保险多种多样，不能一概而论。2010年在最高人民法院民事审判第二庭编辑出版的《商事审判指导》总第23辑【人民法院出版社2011年版】中，就对保证保险合同的法律适用给出了一个明确的意见：“人民法院审理该类案件应当遵循这样的原则——尊重当事人意思自治的原则，即按照合同具体约定确定，在当事人明确约定保险人承担保证责任的，则按担保定性，适用《担保法》确定双方当事人的权利义务。没有约定的适用《保险法》。”
同时，笔者也注意到，根据现行的最高人民法院《民事案件案由规定》，我们可以看到保证保险合同纠纷作为四级案由列于三级案由财产保险合同纠纷项下，即是将其作为保险合同对待。
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