作者：胡昂
工程总承包即从事工程项目建设的单位受业主委托，按照合同约定对从决策、设计到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包。其特点是总承包方对项目整体的设计、施工等全过程统一负责。
因总承包合同的内容具有复合性，如果此类合同产生纠纷，在没有仲裁条款时，管辖问题首当其冲。特别是建设工程施工合同纠纷适用专属管辖后，工程总承包合同纠纷是否属于并适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖成为核心的争议问题。
观点1
工程总承包合同纠纷为建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。
此类适用观点最为普遍，占比最高，如：
案例1：新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司与北京蓝图工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）新民辖终13号】
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
认定摘要：本院经审查认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生的权利义务纠纷。
本案系被上诉人北京蓝图工程设计有限公司依据《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同》，为索要”位于新疆昌吉回族自治州阜康市重化工园区内的煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程”的工程款而提起的诉讼，符合建设工程施工合同纠纷案件的特征。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：”农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。故本案应由建设工程所在地人民法院专属管辖。
案例2：太原重工股份有限公司与山东鼎能新能源有限公司、刘娌宁一审民事裁定书【（2017）晋民初45号之二】
审理法院：山西省高级人民法院
认定摘要：本院经审查认为，本案中鼎能公司作为业主与太重公司作为承包商签订《泽库风电场项目一期工程合同》，……从承包范围和合同标的物的属性来看，承包商太重公司的工作范围为合同规定范围内的工程监理、工程勘测、设计、设备制造、设备及材料采购、运输、土建工程、设备安装、设备调试、设备监造、质量检测等内容。
合同目的是完成泽库风电场一期工程建设并通过竣工验收和投产运行，确保按期并网发电。……《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。涉案合同表现出建设工程合同特有的特征，相比而言，建设工程合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性。
因此，本案当事人诉争的法律关系应认定为建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，本案案由应变更为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，本案应由不动产所在地人民法院管辖。
太重公司与鼎能公司在合同中关于"双方争议可向太原市人民法院提起诉讼"的约定，因违反专属管辖的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，太重公司与鼎能公司在合同中协议选择管辖的部分内容无效。
案例3：江苏达海新能源科技有限公司与国电恒华乌拉特后旗新能源有限公司等建设工程施工合同纠纷一审发生管辖权争议指定管辖裁定书【（2016）京02民初78号】
审理法院：北京市第二中级人民法院
认定摘要：本院在审理中查明：2014年9月30日，国电公司（发包方）与达海公司、南通四建集团有限公司（承包方）签订《国电乌拉特后旗40MW光伏发电项目工程总包合同》（以下简称《总包合同》）。……对于上述合同的性质，达海公司认为上述合同属于承揽合同；恒华公司、国电公司认为上述合同属于建设工程施工合同。对此，可以从如下方面进行分析：
首先，从承包范围上看，《总包合同》第1.28条款规定……包括但不限于工程辅助设计（光伏电站从光伏组件到电站35KV出线内的总图、土建、设备、电气、通讯等所有设计）；设备、主材供货……土建。
……显然可见，合同明确约定工程质量管理与竣工验收均按照国家有关建设工程施工的法律规范和技术规范进行，涉案项目应属于建设工程。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”根据该条规定及相关法理，承揽合同与建设工程施工合同并非截然不同的两种合同法律关系，而是一般与特殊的关系。虽然涉案合同也体现了一些承揽合同的一般特征，但是承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格、工程质量管理与竣工验收等方面均表现出建设工程特有的特征。
相比而言，建设工程施工合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性，本案法律关系认定为建设工程施工合同更为妥当。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：……因专属管辖具有优先性、排他性、强制性，故本案应当由工程所在地人民法院管辖，本院对本案无管辖权。
案例4：国电光伏有限公司与朝阳天华阳光新能源投资有限公司、辽宁新大新能源投资有限公司管辖裁定书【（2017）苏02民辖终101号】
审理法院：无锡市中级人民法院
认定摘要：本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。管辖权异议审查系程序性审查。
本案中，国电光伏公司与天华阳光公司订立了“辽宁朝阳10MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同”，该合同从名称及内容看，属工程承包合同，包括建筑工程、土建工程、安装工程施工等，结合工程开工报审表、工程监理、工程质量验收及评定项目划分报审表等证据，可以认定本案纠纷的性质属于建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。
因此，案涉合同约定的“向原告方所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼”管辖协议因违反上述专属管辖的规定而无效。
观点2
工程总承包合同纠纷为承揽合同纠纷适用一般管辖进行确定。
案例5：国电光伏有限公司与朝阳天华阳光新能源投资有限公司、辽宁新大新能源投资有限公司管辖裁定书【(2016)苏0282民初5076号】
审理法院：宜兴市人民法院
认定摘要：一、本案中，国电光伏公司与天华阳光公司订立的“辽宁朝阳10MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同”，合同约定的履行内容、总价构成等明确显示，国电光伏公司的主要义务是10MWp光伏电站的祥勘设计、制造、设备材料采购供应、设备材料进场抽检、运输及储存、建筑、安装、调试试验及检查、竣工、试运行、消缺等，符合承揽合同的法律特征，天华阳光公司认为本案合同性质上属于建设工程施工合同、应当由不动产所在地管辖的主张本院不予采纳。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，国电光伏公司根据合同“第17条合同争议的解决”“17.1凡与本合同有关而引起的一切争议，双方应首先通过友好协商解决，如经协商后仍不能达成一致的，向原告方所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼”向该院提起诉讼符合合同约定，该院对本案有管辖权。
笔者观点
从上述案例中我们可以发现，工程总承包合同发生纠纷，目前大部分法院还是适用专属管辖进行确定，宜兴市法院的一般管辖原则观点也被无锡市中院否定了。上述案例认定最核心的基础在于工程总承包合同产生纠纷，大部分仍然是工程款或者工程质量的纠纷，专属管辖更有利于案件的审理。
我们认为，要确定工程总承包案件的管辖，还需要从合同定性、案由确定规则及民事诉讼管辖规定三个方面来进行分析。
1.工程总承包合同非纯粹的建设工程施工合同，其内容具有复合性，包含了工程的设计、施工、运营等内容，应定性为建设工程合同，由此产生的纠纷为建设工程合同纠纷。
《合同法》第十六章“建设工程合同”项下第二百七十二条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”工程总承包实际已是合同法所认可的一种工程承包模式。
而工程总承包作为一种工程承包模式，从其内容来看，其最大的特点是总包方对工程项目从开始的决策设计就进行负责，后期还有项目的运营等内容，所以才被称为“交钥匙工程”。因此，工程总承包合同的内容显然超出了建设工程施工合同的范畴，包含了设计等其他方面的内容，依据上述《合同法》的规定及整体结构，定性为第十六章的“建设工程合同”更为恰当。
承上所述，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第二条第一项：“关于案由的确定标准。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。”的规定，工程总承包合同纠纷从案由角度界定为“建设工程合同纠纷”较为合适。
而新《民诉法司法解释》第二十八条确定建设工程施工合同纠纷适用专属管辖后，关于“建设工程施工合同纠纷”专属管辖范围的确定，最高院曾在《关于民事诉讼法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文中认为适用民事诉讼法解释第二十八条时，对于可以按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷的范围不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：“（3)建设工程施工合同纠纷（4)建设工程价款优先受偿权纠纷（5)建设工程分包合同纠纷（6)建设工程监理合同纠纷（7)装饰装修合同纠纷（8)铁路修建合同纠纷（9）农村建房施工合同纠纷。”因此，基于目前的主流观点，适用专属管辖的纠纷只包括该3至9项的第四级案由，并不是所有的建设工程合同纠纷都适用专属管辖。
2.专属管辖具有排他性，其适用前提是有明确的规定。
承前所述，我们对相关的规定进行梳理推演，还无法得出工程总承包合同纠纷应适用专属管辖的结论。专属管辖作为排他性的特殊规定，只能在有明确规定的前提下才能适用。因此，还应根据民事诉讼法一般合同纠纷的管辖规定确定，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
但我们需要注意作为合同当事人首先应对工程总承包合同纠纷管辖有一定的预见，目前绝大多数法院还是按照专属管辖规则来确定审理法院。因此，如果对于合同管辖的不确定性有疑虑或者需要争取时，不妨考虑通过约定仲裁条款予以解决。同时抛开仲裁路径，我们认为：一般来说，工程总承包合同纠纷大部分的争议核心是涉及到施工部分的工程款或工程质量等问题的纠纷，由工程所在地法院管辖对于案件的审理会更为便利和效率，如能在后续的司法解释中予以明确规定则是最终的解决方案。
END
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