作者：江元
公司对外担保行为是市场交易中的常见行为，但其担保行为的效力与自然人提供担保不同，公司任何一个签章行为（含仅有法定代表人签字或仅加盖公司公章的情形）的背后均有公司管理制度的规制，在面对对外提供担保的重大事项，对应行为的法律规定以及《章程》规定的内部管理机制是否足以对抗市场交易秩序，一直是该领域内引发讨论及实践争议的重点。
公司对外担保权限限制的法条基础来源于《中华人民共和国公司法》（2018年修正版，以下简称《公司法》）第十六条，对比《公司法》历史沿革的版本，我们不难发现，《公司法》自1993年通过并生效，历经1999年、2004年、2005年、2013年、2018年5次修订，而在历次修订中，现适用的《公司法》第十六条直至2005年才依据修正案修订至《公司法》中，确立了公司可以为他人提供担保的权利基础，也一并规定了公司对外担保应当依据公司章程的规定、经由董事会或者股东（大）会决议的内部规制制度。
然而当公司的对外担保行为并未按照法律规定完成股东会或董事会的内部规制时，法律关系就在公司与第三人之间打破了法律价值的平衡点，在此情况下应该侧重保护商业制度视野下公司及股东利益？还是应该侧重保护市场交易视野下的交易效率及安全？本文从司法案例及法律基础两方面初探此问题的司法交易规则。
一、公司对外担保交易的司法交易规则及最高人民法院裁判思路的演变
我国虽非案例法国家，但最高人民法院的裁判思路一直是司法实践中重要的价值导向，在本文所探讨公司对外担保效力案例也有一个演变过程。在探讨演变过程之前，我们先看一个2017年最高院案例。
链接案例：江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷（2017）最高法民再209号
裁判要旨：
1.未经股东会/董事会决议的公司对外担保行为，具体行为人系无权代理，未经公司追认的，对公司不发生效力，除非具体行为人构成表见代理。
就案涉担保事宜，宏安公司不仅没有授权张康生为罗时福的借款向兆丰公司提供担保，且事先并未获悉此节事实，故依法应当认定张康生以宏安公司的名义与兆丰公司签订案涉《保证/最高额保证合同》的行为系无权代理。
《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
根据前述规定，在宏安公司拒绝追认案涉《保证/最高额保证合同》的情况下，只有张康生的行为构成表见代理，该保证合同的效果才能够归属于宏安公司并由其承担相应的法律责任。表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理则意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。
据此，在判断兆丰公司是否有理由相信张康生有代理权这一问题时，本院将从张康生是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关的权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。
2. 交易相对人应当对公司股东会/董事会决议进行善意审查，方能对具体行为人的代理行为产生合理信赖，从而促使交易基于“善意第三人”制度得以保护。
关于张康生是否具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的问题。
《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。
这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。据此，能够证明张康生享有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据，只能限于宏安公司的股东会决议或者执行董事的授权，或者是能够证明案涉担保行为确系宏安公司真实意思的其他相关证据。
张康生虽然持有宏安公司的印章，但兆丰公司作为实际知道法律对公司为他人提供担保存在须经公司机关决议的法定要求的专业贷款经营机构，应当知道公章不能等同于公司决议。
在张康生所提交的材料既不能证明其系宏安公司的股东，又不能证明其系宏安公司的实际控制人的情况下，在2012年4月17日签订合同至2012年9月29日实际发放贷款这一长达五个多月的时间内，既未向宏安公司核实张康生的代理权限，亦未要求张康生出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，兆丰公司的行为既与其公司经营业务特性不符，也未尽通常情形下的注意义务。
本案中，只要兆丰公司向宏安公司做一核实了解，就可以获悉张康生的行为系无权代理，由此可以认定，兆丰公司对张康生的无权代理行为至少属于因重大过失而不知。
根据上述链接案例，我们可以总结出公式如下：
有权签章=股东会/董事会决议=有效担保
无股东会/董事会决议=无权签章+公司追认=有效担保
无股东会/董事会决议=无权签章+善意审查=表见代理=有效担保
然而该链接案例的观点并非司法裁判中的统一观点，事实上关于公司违规对外提供担保，就算是最高院，也一直经历着“担保相对有效、交易相对人具有形式审查义务【代表权限制说（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》P192）】——担保有效、交易相对人不具有审查义务【内部关系说（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》P190）】”不断迂回的曲折过程，甚至在很长一段时间内，【内部关系说】都占据了司法裁判的主要思路。例如：
【2009】中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷【公报案例】
“第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”
【2011】安徽（新集团）有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷（2010）民提字第79号
“恒德公司于1998年5月28日向如东信用社出具还款承诺担保书时，其公章是真实的，应视为恒德公司的真实意思表示。”
【2015】张运中与六安市创新小额贷款股份有限公司、汪春民间借贷纠纷（2015）民申字第2491号
“公司法第十六条虽然规定公司为他人提供担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但该条文系约束公司内部组织和行为的法律规范，公司违反该条规定并不必然导致担保合同无效。”
“本案中，创新公司担保所盖印章虽然是汪春私盖的，未经创新公司股东会决议，但债权人张运中对于创新公司内部的具体行为并不知情，其依据汪春作为创新公司总经理在借条上加盖公司印章是代表创新公司的行为，并不存在过错，二审法院以此判定创新公司应对汪春的行为承担相应后果，认定创新公司应当承担相应担保责任，具有事实和法律依据，应当予以认可。”
【2016】福建朝日环保科技开发有限公司、兴业银行股份有限公司南昌分行金融借款合同纠纷（2016）最高法民终508号
“第三，朝日环保的公司章程并未对公司对外提供担保作出特别程序性规定，且其法定代表人林勇为持有公司65%股权的控股股东，法定代表人及持股比例达65%的控股股东亲自签订保证合同、同时加盖公司公章和本人私章的行为本身，足以使兴业银行南昌分行确信签订保证合同为鑫澳公司提供连带责任保证是朝日环保的真实意思表示。”
但上述【内部关系说】的司法裁判观点在2017年悄然发生了变化，尽管链接案例审结后，仍然出现了以【内部关系说】为裁判依据的案例（安徽阜阳保利汉铭投资有限公司、邵轶群企业借贷纠纷（2018）最高法民申4686号）。
但不同于2014年，在采纳【代表权限制说】的案件审结后（沈阳水泥机械有限公司与辽宁水泥工业设计院、朝阳银行股份有限公司龙城支行金融借款合同纠纷（2014）民提字第164号），没有大规模的返回到【内部关系说】主导的司法裁判趋势上，而是自2017年后，与链接案例一样采纳【代表权限制说】的类案判决增多且趋于稳定（十堰市辰泓木材有限公司、中国信达资产管理股份有限公司湖北省分公司金融借款合同纠纷（2017）最高法民申4565号、武汉市硚房集团有限责任公司、武汉汉达房地产开发有限公司民间借贷纠纷（2018）最高法民申4098号）。
因此，我们认为，纵观司法裁判动向，公司对外担保的司法裁判规则越来越倾向于【代表权限制说】所代表的观点，即“交易相对人对决议具有形式审查义务”。
二、【代表权限制说】更符合立法的价值取向，也是公司对外担保效力认定规则的法律基础
我国是成文法国家，在探讨最高院裁判案例的司法动向后，我们应当回归法律基础对公司对外担保效力认定规则进行进一步的论证。
回到《公司法》，就对外担保事项的规定，从2005年修订前的“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”到现今第六十一条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”的规定，法律已随着市场发展以及公司制度的发展需要，赋予了公司对外担保的权利，但是该权利的行使客观上必然伴随着自然人的代理行为。
因此公司违规对外提供担保，本质上是具体行为人越权代表（理）公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》P192）。
1. 公司违规对外提供担保，行为人系无权代理，公司未进行追认，或不构成表见代理的，该担保合同对公司不发生效力。
【内部关系说】认为，根据《民法总则》第六十一条的规定，考虑到对交易信赖安全的保护，应当将公司担保行为认定为内部决策程序，对外不具有约束力。然而该观点却忽略了该违规行为的本质是无权代理行为，应当匹配《合同法》第四十八条、第五十条的规定进行分析使用。
首先，依据《公司法》第六十一条，公司对外担保事项是法律明文规定的限制，即法定限制，章程对此能进行约定限制的仅仅是决议机构是董事会还是股东会、有没有数额限额。而《民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”的条文，从民法领域中保护民事主体意思自治的原则来看，其所适用的是章程的约定限制内容，而非法定限制。
其次，结合交易信赖制度来看，【内部关系说】仅一味考虑担保交易中债权人的信赖安全及交易成本，却忽略了股东对公司制度的信赖安全、其他债权人对公司资产的信赖安全，并不符合立法的价值取向。
2. 交易相对人应当对担保行为进行合理的“善意”审查，从而促使交易基于“善意第三人”制度得以保护。
【内部关系说】认为，如果对交易相对人赋予审查义务会增加交易成本。事实上，依赖于自然人代理的公司担保行为，将注意义务置于外部债权人起所付出的成本要远远小于由公司约束法定代表人对外签章所需付出的成本。（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》P200）
但需要明确的是，上述所说的审查，仅仅应当限定为形式审查，对于是股东会决议还是董事会决议、会议程序是否违法、数额是否超出限额、决议的真假等问题，并非交易相对人应当审查的范围。对此，最高院也有裁判案例予以支持。
甘肃瓮福化工有限责任公司、中国长城资产管理股份有限公司甘肃省分公司（债权受让人）金融借款合同纠纷（2018）最高法民终350号
“关于保证未经瓮福公司股东会同意，是否为该公司真实意思表示的问题。虽瓮福公司章程规定对外担保须经公司股东会同意，但公司章程仅系公司内部规范，对公司对外签订的合同效力并不能产生约束力；且瓮福公司签订案涉《保证合同》系经董事会决议，应视为其签订合同的行为属其真实意思表示。再者，《中华人民共和国民法总则》第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”根据上述规定，即使瓮福公司董事会作出上述决议不符合公司章程的规定，瓮福公司据此与农行河西堡支行形成的担保法律关系亦不受影响。故瓮福公司提出签订《保证合同》并非其真实意思表示的上诉理由不能成立，本院不予支持。”
3. 公司对外担保无效的，交易相对人可向具体行为人追责，并就损害结果按过错承担责任。
当公司并未对无权代理的担保行为进行追认，且该行为不成立表见代理时，应当适用《民法总则》第第一百七十一条第三款、第四款的规定“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
关键法条
《公司法》第十六条： 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《民法总则》第六十一条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
《民法总则》第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
《合同法》第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《合同法》第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
END
【惟胜会】往期相关文章回顾
股东能否对原始会计凭证行使查阅、复制权？【惟胜会·公司股权】
抽逃全部出资的股东，对除名股东会不享有表决权【惟胜会 · 公司股权】
浅析股东怠于履行公司清算义务的责任承担及举证责任【惟胜会·公司股权】
【热点新闻回顾】
我所杨泽松律师荣获“贵阳市律师行业优秀党员律师”称号
贵阳市律师行业党委庆祝98周年表彰会暨律师行业党建规范化建设交流座谈会在贵阳市律师协会召开，我所党支部吴祺书记及党员杨泽松律师参加。本次会议表彰了多个先进党组织、优秀党员及优秀党务工作者。其中，我所杨泽松律师荣获“贵阳市律师行业优秀党员律师”称号。
我所周亮律师参加“2019财税律师落地实战特训营”培训
我所案件管理部周亮律师赴重庆参加京非财税法服务机构为期两天的“2019财税律师落地实战特训营第一期”。
课程介绍：京非财税法律服务机构专注于为企业提供财税法商——一体化服务，在多年服务企业的过程中总结了一套完善的涉税服务经验，相比传统的财税知识培训，本次集训在知识传授的基础上，更加重视实战经验及案例分享，助力律师更块上手涉税业务。
我所石中晟律师参加“iCourt证据集训营第70期—四川（发现）站”培训
我所案件管理部石中晟律师参加“iCourt证据集训营第70期—四川（发现）站”为期两天的培训。作为知识型服务行业，我所除了自身内部组织学习外还坚持持续派出律所成员参加外部针对性培训。
课程介绍：iCourt证据集训营，从证明策略、证据收集、证据组织、证据对抗、证明策略的调整等几个方面，为学员们剖析如何运用法律解构证据、如何运用证据使法律事实无限接近客观事实；通过听讲、做的有机统一，深化学员的吸收能力。
如需了解更多信息，请点击文末“阅读原文”。