编者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《建工司法解释二》”）于2019年2月1日正式施行后，引发了实务界的学习热潮。曹文衔博士的《建设工程施工合同司法解释(二)》适用难点解析”课程对《建工司法解释二》的条文进行了深度分析和解读。本文内容根据曹文衔博士的分享，结合作者自身理解后整理而成，与各位分享。
作者：胡昂
一、关于招标项目合同权利义务的适用难点 |《建工司法解释二》第一、九至十一条
1. 结合第一条第二款的规定，第一条第一款的隐含前提是：中标合同应当有效，且另行签订的合同无效。但适用第一条又应结合第九至十一条进行综合理解：
（1）对于强制招标项目，不适用第九条的但书部分(但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外)。
对此，本文作者认为：不论是必须招标项目还是非必须招标项目，由于建设工程的复杂性，项目因客观情况发生变更有时难以避免，如果确出现了客观因素需要变更而非架空招投标程序的情形，我们更倾向于无论是必须招标项目还是自愿招标项目，应允许当事人根据客观情况进行调整。
（2）第九条仅仅是针对自愿招标项目的价款结算，能否扩展适用于对工期、质量责任、违约责任等其他权利义务内容也参照适用？对此问题，目前存在争议，曹文衔博士的观点是可以适用。因为价款作为合同最核心的条款都可以适用，其他内容也应该可以参照适用，本文作者赞同该观点。
（3）第一条是否包含自招项目，如果包括，则与第九条产生冲突时（但书），应优先适用更具体的第九条；如果不包括，则似乎从第一条文义中难以得出不包括的结论。且如不包括，自招项目在工期、质量等方面的争议是否类推适用第九条，目前情况不明。
（4）结合第十条理解，中标合同如与招投标文件/中标通知书实质性内容不一致，以后者为准。
（5）当中标合同被认定无效时，应当适用第十一条，以实际履行合同为准；不能判断实际履行的合同的，以最后签订为准。
3. 第一条针对的是“确定权利义务”的合同依据，不仅包括价款结算，还包括其他权利义务(如工期责任、质量责任、其他违约责任)。如果另签的合同不仅变更了实质性内容，还有非实质性合同内容的，由于另签的合同无效，将导致该非实质性内容的变更亦一并无效。曹文衔博士认为一并全部无效并不一定合理。
4. “合同的实质性内容”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款之外，可能包括其他内容：裁判认定时可能扩大，当事人可从变更内容是否导致承包人(中标人)因中标合同享有的主要合同权益发生显著变更的角度证成或者抗辩。比如，另行约定变更计价方式或者招标人(发包人)付款时间、付款金额以改变(通常是减轻)招标人延期付款的违约责任。
5. “合同实质性内容“的变更未作时间限定，在合同开始履行后，甚至工程竣工结算过程中，如果当事人之间另行约定变更，均有可能导致变更无效。
总结：当事人希望主张中标合同作为价款结算、质量、工期等权利义务确定依据的，需要举证：（1）中标合同有效；（2）与招投标文件和中标通知书的实质性内容无冲突；（3）项目属于强制招标项目，或者属于自愿招标项目但不存在客观情况发生了在招投标时难以遇见的变化需发承包人另行订立施工合同的情形。
二、关于规划审批手续的适用提示及难点解析 | 《建工司法解释二》第二条
1.适用提示
（1）无规划许可手续的项目，通常不采用招投标程序，一般直接签合同。
（2）如果合同存在其他无效情形，规划手续对合同效力的影响不再唯一，无效过错责任的划分将根据不同的情形进行分配。
（3）起诉的时间节点选择对合同效力有重大影响，作为相关案件原告当事人及代理人需要高度关注。
2.适用难点
（1）能够办理而不办理许可手续对于承包人而言很难举证，承包人想要适用本条第二款的难度极大。
（2）适用本条的第二款，不能必然认定为合同有效，否则逻辑矛盾。理由是：如果此时承包人主张合同无效的，法院应否支持？如果支持，则合同效力因请求主体不同而不同，逻辑矛盾（同一合同，发包人主张无效不支持，承包人主张无效支持）；如不支持，则第二款没有单独存在的必要，保留第一款即可。
（3）项目规划手续过期失效，能否类推适用第二条第一款？签订合同时规划手续失效的，相当于没有规划手续，合同无效；签订合同时没有过期，之后规划手续才过期的，施工合同效力如何认定？曹文衔博士建议自规划手续过期时合同失效（而非自始无效）。
（4）施工合同内容违反项目规划手续要求，能否类推适用第二条第一款？曹文衔博士建议按有无改正可能（行政判别）区分处理，不能改正的，全部无效；能改正的，合同中未改正部分无效，起诉前改正或原本符合规划部分有效。
三、关于无效合同损失赔偿的适用难点 |《建工司法解释二》第三、四条
1. 无效合同的归责类比适用一般侵权的过错责任，与合同约定无关。
2. 无效合同当事人的损失范围：包括当事人双方的损失，“不是简单的互不赔偿和各自承担”。
（1）合同无效直接导致的损失，由引起合同无效的过错责任人承担/分担（双方共同过错）。
（2）与合同效力无关，仅由于当事人履行瑕疵造成的损失由具有履行过错的责任人承担或分担(双方共同过错)，与有效合同归责原则一致。
（3）与合同效力无关，合同当事人也无过错的其他事由造成的损失，由损失一方自行承担（合同约定由无过错的一方自愿承担的，因合同无效而该约定无效）；有效合同有约定从约定，无约定，由损失一方自行承担。
（4）无效合同损失的三类：合同无效导致的损失；与合同效力无关的当事人履约过错导致的损失；与合同效力无关以及当事人过错均无关的损失。
3. 损失大小的举证
（1）发包人损失类型：实际支出的费用、工期延误损失、工程质量导致的损失、其他人身财产损失。
（2）承包人损失类型：实际支出的费用、停窝工损失【争议：发包人无过错，按照约定/惯例应当由发包人承担的损失如何处理？承包人很难以惯例/约定主张发包人承担】。
（3）以实际损失为限：已经确定要发生但未实际支付的损失能否支持？有争议。
（4）损失大小的合理性：受损一方是否采取合理措施防损止损；对第三人损失赔偿的合理性。
4. 重视混合过错
（1）指定分包：应根据指定情形的不同，结合指定刚性大小、指定结果与损失的因果关系以及承包人是否应其合理的注意、提醒、协助义务等综合判定。
（2）甲供材料：考虑承包人对甲供材料的质量瑕疵和时间延迟是否尽合理防止义务。
（3）发包人指令错误：考虑承包人是否已经尽合理义务和提醒义务。
（4）发包人提供的图纸明显设计错误：应考虑承包人是否尽注意义务和提醒义务。
（5）发包人提供基础资料存在错误：考虑错误是否可被承包人合理发现。
5. 因果关系的难点
（1）挂靠并不必然导致工程质量缺陷。
（2）指定分包，如果指定分包人资质缺陷，发包人作为指定人负有责任。
四、关于工期的适用难点解析 | 《建工司法解释二》第五、六条
1. “开工通知发出后是否具备开工条件”的判断。
（1）法定条件：规划手续、施工许可证、审图合格的施工图纸等技术资料。
（2）约定条件：根据双方合同约定（合同法第二百八十三条）。
（3）资金：是否考虑开工前的支付对按时开工的制约关系？还是单纯的先履行抗辩权？有争议，同时还需要考虑程度的问题。
（4）施工合同示范文本(2017版)相关通用条款提示：
2.4.1 提供施工现场| 除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。【发包人没有严格执行，承包人实际开工了，视为放弃优先的抗辩】
2.4.3 提供基础资料 | 发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广 播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。【按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。】
（5）实务问题解读：
问题1: 在开工日期前提供施工场地，但提前天数不满7天，是否应顺延？【承包人技巧：进场是为施工做准备，并不是正式的施工。。】
问题2: EPC模式下发包人约定不承担工程基础资料的真实性、准确性和完整性责任的，约定是否有效？【有效】
问题3: 在约定或法定条件不完全具备时，承包人未提出异议而进场施工的，事后是否可以此抗辩主张顺延工期？【不能，视为放弃抗辩。】
问题4: 在约定或法定条件不完全具备时，承包人虽提出异议但仍进场施工的，事后是否可以 此抗辩主张顺延工期？【看异议的内容，如果是进场施工，不能抗辩；如果是准备施工，可以。】
问题5: 仅具备发包人约定提供的部分施工条件的，是否顺延工期？【实践中以不影响开工为基准。】
（6）不具备开工条件的责任人的判断：有约定从约定；无约定的，依法定；无法定依据的，依据风险分担的一般惯例。
（7）“因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期“的隐含前提是：不能按开工通知记载的日期开工的全部责任须在于承包人。如承包人、发包人共同原因致开工迟延，应对发包人原因或约定的承包人免责事由引起的工期迟延予以工期顺延。不能分清共同原因中发包人原因占工期迟延时间长短的，即混合不可分原因，适当折中部分顺延。
2. 关于第五条第(二)项:承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（1）第五条第(二)项隐含适用前提是：不能举证存在开工通知，或者实际开工日在开工通知载明的开工日之前。
（2）不以符合法定和约定条件为认定承包人实际进场施工日期的前提：承包人以进场实际施工的行为放弃对法定和约定施工条件不满足的抗辩。
（3）承包人实际进场施工在先，发包人发出开工通知且载明的开工日期在后的，可视为发包人同意以在后日期为开工日期；承包人实际进场施工在先，发包人发出开工通知在后，但载明的开工日期在实际施工日之前，承包人接受的，可视为其同意开工日期提前计算；承包人不接受或者提出明确异议的，以实际进场日期为实际开工日。
（4）关于“经发包人同意“：A. 发包人可默示或不反对；B. 发包人不同意的情形罕有发生。无证据证明发包人不同意的，应作发包人已同意的理解。承包人不能以自证发包人未同意的方式否定实际进场日期为开工日。
3. 关于第五条第(三)项：如何综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期？即上述列举的文件记载的开工日期不一致时，如何认定?
从各文件形成的时间考察，合同、开工报告、开工通知通常形成于开工前，最可能反映当事人关于开工的真实意思。离现实可能的开工时间越远，记载的开工日期越可能变更，越不准确。竣工验收报告或者竣工验收备案表形成于竣工后，通常难以反映当事人关于开工的真实事实(除非有特别约定或说明)，且竣工验收报告或者竣工验收备案表的文件目的在于办理竣工手续，开工日期记载往往属于例行公事的填写，并不认真。
并非机械地认为，形成时间在后的证据比在前的证据更有证明力。但是如果在竣工验收之前已经有证据证明双方对工期责任有过主张或抗辩的，竣工验收报告或者竣工验收备案表上记载的工期应视为填写工期一方的自认。施工许可证只是行政许可手续，不能反映民事合同关系中实际开工日期，除非在施工许可证记载的开工日期之前，承包人对于开工的该法定条件不具备有过可举证的抗辩。
4. 关于第六条第一款，应当关注两个方面。
（1）人民法院支持工期顺延的条件：约定时限提出过工期顺延申请；顺延事由符合合同约定。承包人提出的申请符合上述两项条件，但仍应当按照合同约定继续就顺延工期的计算提出依据和支持证据。
该款的另一种理解：如果由于发包人的原因导致本该确认的延期申请未被确认，视为已经获得发包人确认。但前提是:承包人提交的申请及支持证据按照合同约定已经足以使发包人能够确认，不能因此变更或者放松合同约定对承包人申请的要求。
（2）监理人对工期顺延的确认应当基于发包人授权：对监理人是否被授权可能成为争议焦点。实务中，对监理人与发包人的关系，时常存在认识误区：将监理人当作发包人的工作代表。正确的认知应当是：监理人在发包人授权范围内代理发包人，越权代理不应获得认可(除非符合表见代理的构成要件)。
5. 关于第六条第二款但书中“承包人提出合理抗辩“的理解。
（1）《建工司法解释二理解与适用》认为下列情形属于承包人合理抗辩：一是应当顺延工期具有合理理由；二是承包人对其未申请工期顺延有合理解释，包括：工程发生变更增加了工程量、情势变更/不可抗力事件导致工程停工、难以合理预计的不利地质情况、法律变更、分包延误且责任不在承包人、发包人迟延付款在先。
以上情形仅表明顺延工期具有合理理由，不能作为承包人对其未申请工期顺延的合理解释。
（2）承包人对其未申请工期顺延的合理解释可包括：约定的工期索赔程序对某些工期顺延事项无法适用(如工程变更增加的工程量对工期的影响当时在约定的索赔时限内客观上无法确定)、工期顺延事项未明确约定为可索赔、由于不可归责于承包人的原因导致其未能按约及时提出索赔。
五、关于质量抗辩与反诉的适用难点解析 | 《建工司法解释二》第七条
1. 《建工司法解释一》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”，该条文本身未明确发包人的此项请求是抗辩还是反诉。
（1）抗辩与反诉的判断标准(同时满足)：被告主张的内容是否超过原告诉请范围；被告的主张是否具有独立给付请求的内容。
(2)发包人就工程质量问题提出的主张属于抗辩的情形：主张因工程质量问题而减少或者拒绝支付工程价款；主张因承包人偷工减料、未按图施工而减少或者拒绝支付工程价款。
（3）发包人可选择反诉或者抗辩的情形(《建工司法解释二理解与适用》第165页)：主张因承包人拒绝竣工验收前的维修而另行委托他人修复的费用抵扣而减少工程价款。
(4)发包人就工程质量问题提出的主张应当反诉或另诉的情形：要求承包人支付违约金或赔偿损失；要求承包人承担因质量问题而造成的其他人身财产损害责任；要求承包人承担返修、保修义务或赔偿损失；主张承包人承担工期违约的赔偿责任。
(5)曹文衔博士认为，除上述常规理解外，还应当注意以下情形：合同约定工程价款支付条件或时限的，发包人以承包人的付款请求全部或者部分不满足法定或约定的付款条件为由，主张不付或者减付原告要求的工程价款的，属于抗辩；行使法律规定的抗辩权(包括同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等合同法上的抗辩权，一般保证人先诉抗辩权等担保法上的抗辩权，以及其他实体法上的抗辩权)或者约定的抗辩权(如：约定承包人提交竣工验收资料不符合档案馆要求的，发包人有权拒付剩余工程款)，属于抗辩；约定承包人应承担的违约金或损失赔偿费用直接从应付工程价款中抵扣，发包人据此主张扣减工程款的，一般应视为抗辩；发包人主张承包人另行承担违约责任、赔偿责任或者与承包人本诉请求不同的合同义务或者法定义务的，一般应属于反诉或另诉内容；可能构成反诉也可能构成抗辩，且对承包人(原告)实体权利、诉讼效率无明显不利影响的，宜尊重被告的选择意见。
六、关于质保金返还适用提示及适用难点解析 | 《建工司法解释二》第八条
1. 适用提示
(1)“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满“，仅是返还保证金的必要条件但不是充分条件，还应以”承包人已按约履行工程质量缺陷修复义务“或者”承包人已按约承担工程质量缺陷修复责任“为前提条件。
(2)工程质量保证金返还数额未必是合同约定的承包人此前交纳(或者被预留)保证金的全额，存在承包人未尽缺陷维修责任而被扣减保证金的情形。
(3)“自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”应理解为“自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，当事人约定的工程质量保证金返还期限已经届满”。
2. 适用难点解析：因发包人原因、没有约定或者约定不明时，依法推定的实际竣工日期、质量保证金返还期限起算日期、保修期起算日、视为竣工日期可能不一致。
（1）依法推定的实际竣工日期或视为竣工日期。《建工司法解释一》第十四条：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工 程之日为竣工日期。
注意：上述第(一)项与《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)13.2.3竣工日期的规定(工程经竣工验收合格的， 以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期)不一致。
（2）依法推定的质量保证金返还期限起算日期：《建工司法解释二》本条(自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算)。
（3）推定的保修期起算日：建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第八条(房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算)。
七、关于司法鉴定的适用难点解析 |《建工司法解释二》第十二至十六条
1. 如何理解当事人“对建设工程价款结算达成协议“?
（1）宜在“禁止反言“的原则下理解为已经达成协议合意的有关工程价款结算的内容(包括但不限于全部或者部分工程量、计价方式、计价依据、全部或者部分工程价款、工期与费用补偿、索赔款的确认)不得再申请鉴定试图推翻协议。对于协议中部分未达成一致的内容，仍可申请鉴定；对于某些协议内容，如有不同的合理解释，应当视为该等内容未经协议一致，仍可申请鉴定。
（2）本条的达成协议与施工合同中事先关于工程价款结算的约定不同，通常为事后(合同全部或者部分履行后)的价款清算协议。
（3）在诉讼中双方自愿达成的结算和解协议，亦可类推适用本条。
（4）本条可类推适用于双方在诉前就质量、工期责任达成协议的情形。
（5）在工程质量未确认的情形下达成的结算协议，是否推定为发包人接受工程质量现状，不得再就一般工程质量缺陷(地基基础与主体结构除外)提出追究承包人违约责任或者扣减已协议确定的工程价款的主张，有不同理解。
观点1：《建工司法解释二理解与适用》的观点对发包人不利(第287页)：视为发包人放弃就不合格工程拒绝支付工程价款的抗辩权，推定其接受工程质量现状。
观点2：协议未明确在认可质量或者按照质量现状结算的，不宜推定；在有反证的情形下，推定可被推翻。
2. 第十三条与《民事诉讼证据规定》第二十八条冲突，如何解决？
（1）《民事诉讼证据规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
举轻明重，既然推翻单方委托的咨询意见(此处鉴定结论等同于解释第十三条咨询意见)，需要对方当事人举证反驳，推翻双方合意委托时更应如此。但是按照《建工司法解释二》第二十六条第四款的规定(最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用)，《民事诉讼证据规定》第28条规定不再适用于建设工程施工合同纠纷案件。
（2）本条适用的消极后果：一方为拖延结算，可以先共同委托咨询，后诉讼中申请鉴定。【不鼓励诉前共同委托咨询】
（3）当事人可否约定“无正当理由和证据否定咨询意见的，视为认可咨询意见”?【有约定从约定，无理由否决是不诚信的表现。】
3. 第十四条的适用难点
(1)关于质量合格的举证责任分配：承包人主张工程款的，是否应当首先举证工程质量合格或者视为合格，或者不合格的责任在于发包人？有判例认为，未完工程合格的举证责任在发包人是否恰当？【承包人应初步举证合格，特别是半拉子工程，应提供所有的检验合格材料。】
(2)法院未释明，是否构成当事人上诉或再审理由？【可以，二审要求鉴定。】
(3)关于鉴定申请义务人举证不能的法律后果：因举证不能导致待证事实无法查明的，可能驳回诉请或不支持抗辩。一方举证不能，另一方部分确认对方主张的，视为对方自认。
(4)关于“确有必要“的说理和抗辩：“确有必要“的几种情形(法院具有一定裁量权，二审鉴定申请人可从下列方面举证说理，对方可从下列方面反向抗辩)：一审判决因当事人未申请鉴定，而明显利益失衡；鉴定将可能明显改变一审实体裁决结果；一审判决后依据新的证据仍然无法确认工程争议的重大事实；二审应驳回起诉的情形；当事人二审不仅申请鉴定，而且确认其愿意交纳鉴定费用，提供鉴定材料；二审中鉴定所依据的材料和鉴定必需的其他条件仍然具备。
4. 关于第十五条的适用
(1)虽然确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等属于法院职权，但鉴定申请人的申请文件如何恰当说明鉴定事项、鉴定范围至关重要，可以积极引导说服裁判者。
(2)鉴定期限的确定其实更多取决于鉴定人的意见：对于鉴定超时的处理，目前并无规则规定。
5. 第十六条适用提示
(1)鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据，有异议的当事人应当主动对鉴定依据提出异议，提醒法院组织质证。当事人未提异议的，法院亦应主动依职权组织质证。
(2)质量合格的证据应首先由承包人提出，发包人提出反驳意见的，应提交反驳证据。
八、关于工程价款优先受偿权的适用难点解析 | 《建工司法解释二》第十七至二十三条
1. 第十七条强调与发包人具有施工合同关系(无论合同是否有效)的承包人，有优先受偿权：
（1)是否反推与发包人不具有施工合同关系的承包人，没有优先受偿权? 【大部分这样理解，但逻辑上不太合适，目前无结论】
（2)承发包人有无直接施工合同关系的认定，是基于表面形式审查，还是实质审查? 【挂靠为典型—明知挂靠时，实质审查就实际施工人与发包人有合同关系，形式审查就没有了，所以这是一个问题】
（3)是否隐含第十八条的发包人是建设工程所有权人的前提?
（4)根据目前最高法院民一庭对实际施工人的理解，实际施工人可能与发包人具有直接的施工合同关系，也可能无直接施工合同关系，因此，不能概括地说，实际施工人有或无工程价款优先受偿权。【目前《建工司法解释二理解与适用》的观点是实际施工人不享有优先权】
2. 第十八条强调装饰装修工程施工合同发包人是建筑物所有权人时，承包人有优先受偿权：
（1)应当结合第十七条理解：承包人与发包人应具有直接施工合同关系。
（2)如上所述装饰装修工程以外的建设工程施工承包人享有优先受偿权是否以发包人是建设工程所有权人为前提？
（3)发包人可以不是建设工程所有权人，但应对建设工程享有处分权(指获得对建设工程折价或者拍卖的权利，如所有权人同意为发包人的工程价款支付义务提供担保)，发包人与工程所有权人就该建设工程存在合作开发、共同共有关系时，承包人有无优先受偿权?【取决于是否认定：发包人于工程所有权人对工程款债务是否负连带清偿责任。】
3. 第十九条、二十条强调承包人主张优先权的必要条件是工程(无论对于竣工工程还是未竣工工程)质量合格：
(1)质量达到法定标准但不符合约定标准，承包人是否享有工程价款优先权? 【就与工程质量标准相适应的工程款享有优先权。】
(2)未竣工工程质量合格应如何举证与认定？【承包人应初步举证合格，特别是半拉子工程，所有的检验合格材料都应有。】
4. 第二十一条从正反两方面界定优先受偿的工程价款范围：
(1)优先受偿的工程价款只包含对应于施工合同中工程价款部分的本金。【第一款正面的规定是封闭的规定，不再第一款所列的款项都不能主张优先权。】
(2)优先受偿的工程价款范围排除当事人约定。
(3)第二款属于有限排除法，既不属于第一款范围又不属于第二款列举范围的保证金、垫资 款等其他名目的发包人约定的付款是否属于优先受偿的工程价款范围？【不属于】
(4)不同专业工程可能另有国家标准、规范：陆上/海上风电工程工程量清单计价规范、GB50501-2007:水利水电工程量清单计价规范、GB50857-2013:市政工程工程量计算规范。
(5)某些专业工程的国务院行政主管部门未明确规定建设工程价款范围的，如何处理? 套用建筑工程规定/地方规范? 【存有疑问】
5. 优先权期限及起算问题
(1)当事人可否自由约定变更“应当给付建设工程价款之日”?《建工司法解释二理解与适用》(P463)以自由约定有效为原则，以恶意串通为例外。
【实操困境】担保权人不进入诉讼时，几乎无法举证恶意串通。
曹文衔博士观点：不宜赋予当事人任意延长优先权行使期限的权利，招标项目应以有效中标合同约定的工程价款支付期限为准，无效合同应参照实际履行的合同约定的工程价款支付期限。
(2)合同约定“应当给付建设工程价款之日”不明，如何认定该期日?【有不同观点】
观点1: 需要鉴定造价的，以造价意见作出之日为应付款日。
缺陷：多次造价鉴定的，难以处理；造价意见作出之日，造价意见尚未经依法确认，造价意见作出只是对争议价款数额的鉴定，与应付款日期无关联性。
观点2: 工程未结算也未交付的，以判决确认价款支付之日为应付款日。
缺陷：案件审理时间长，起算点晚，不利于保护承包人? 【付款日与判决之日没有必然联系】
观点3：以竣工验收合格之日为应付款之日。
缺陷：竣工验收合格之日有时难以确定。
观点4：工程已交付的，以实际交付之日为应付款日。
观点5：工程未交付的，以承包人提交竣工结算报告之日为应付款之日。
观点6：工程未交付，未提交竣工结算报告的，以当事人起诉之日为应付款之日【曹文衔博士认为总体上合理】
(3)工程款优先受偿权作为请求权适用诉讼时效?
《建工司法解释二理解与适用》(P461)六个月内向发包人主张，发包人不同意的，从发包人未予同意时起算优先权的请求权诉讼时效？未予同意之日如何举证?【举证比较困难，是否适用诉讼时效也有争议，行使方式也不明确，理解与适用隐含了可以不通过诉讼主张优先权。】
6. “损害建筑工人利益”的认定
（1）承包人负有支付价款义务的工程施工参与主体(包括承包人自己和其分包单位)中的建筑工人利益? 【存在总承包还是多层转包的，此处的工人是所有主体工人的还是区分不同主体？从立法目的来说，应不予区分】
（2）放弃是针对特定主体还是对所有后续顺位的主体都放弃？【如果意思指向明确的，只对特定主体放弃，例如银行，不能推定一并向其他主体放弃了，不能以默示方式认定。】
（3）“限制”可以是数栋中的某栋，则对其他楼栋仍有优先权。
九、关于实际施工人权利保护的适用解析 | 《建工司法解释二》第二十四、二十五条
1. 二十四条适用提示（与《建工司法解释一》第二十六条的条文对比）
（1）用语上发生变化，由“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”变为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。
（2）废止《建工司法解释一》第二十六条的第二款。
（3）新条文在实践中会使得案件的审理查明非常复杂。
（4）发包人对转包人或者违法分包人有关债务事实的抗辩可以用于对实际施工人的抗辩。
2. 第二十五条对照《合同法》第七十三条
(1)“怠于”行使权利的举证：通常认为应以提起诉讼或者仲裁为标志。
(2)对实际施工人“造成损害”的举证：应举证转包人、违法分包人丧失财力以自己的财产清偿对实际施工人的债务？用二十五条更难，二十四条更容易，常理选二十四条更方便、简单，二十五条存在的意义更小。
（3）二十四条项下欠付的一定是工程价款，如果是停窝工损失、违约金的，不能用二十四条来主张发包人进行支付；二十五条就不存在这样的要求。
十、关于司法解释生效和适用范围 | 《建工司法解释二》第二十六条
1. 适用提示
(1)未二审完毕的案件适用《建工司法解释二》。
(2)以前司解与本解释不一致的情形归纳：诉前共同委托造价咨询意见的否认；工程款优先受偿权起算点；备案合同；实际施工人直接诉发包人时实际施工人合同相对人的诉讼地位。
(3)上述以前司法解释不一致的裁判规则，以及特别关注地方高院、中院裁判指导意见中与《建工司法解释二》不一致，一审以地方法院指导意见为隐含的裁判依据的，二审要作为上诉理由或抗辩理由。
END
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