编者按：2019年5月17日下午，由贵州省律师协会房地产和建筑专业委员会发起，贵阳市律师协会房地产和建筑专业委员会、安顺市律师协会民商事专业委员会、安顺市公司法行政法专业委员会共聚一堂，在安顺蕴诚律师事务所会议室召开“实际施工人法律问题研讨沙龙”会议。全省20余个律师事务所的50余名律师参加了本次沙龙。
出席会议的律协领导有：省律协房建委主任、贵阳市律协副会长宋迅，安顺市律协会长刘丹灵，安顺市律协副会长、蕴诚律师事务所主任王琴，贵阳市律协房建委主任徐昌龙等。应邀出席的嘉宾还有：安顺西秀区司法局林岗副局长及安顺市中级人民法院民一庭和安顺市西秀区民二庭的资深法官。
会议紧紧围绕建设工程中实际施工人的法律地位、司法实务和最高法院建设工程司法解释一、二（以下简称司法解释一、司法解释二）中关于实际施工人的规定等问题进行了热烈的研讨。以下为参会者中绝大部分同意或全部同意形成的研讨结论整理归纳意见，经贵州省律师协会房地产和建筑专业委员会授权，在此与各位共享。
一、实际施工人和发包人的概念
1.经过最高院建设工程司法解释一第四条的规定，已经对“实际施工人”作出了明确限定：即因违法分包、非法转包和借名挂靠而形成的实际完成工程实施的法律主体。在实践中，“实际施工人”既可能是没有施工资质的法人，如劳务公司等，也可以是自然人，如包工头、项目实际承包人等。认定的关键在于该“实际施工人”是否对其所具体承包实施的工程组织投入了资金、材料、机械、人力，并通过其相对人即——违法分包、转包关系中的发包人上手或出借资质的被挂靠单位获得工程价款（违法分包、转包关系中往往存在“背靠背”条款，挂靠关系中则一般通过被挂靠单位提供的银行账户收取和支出建设单位拨付的工程进度款和尾款）。
研讨中，有人提出班组负责人能否可以成为“实际施工人”，经讨论我们认为：如果班组负责人与该班组其余成员共同工作，自己也领取工资，施工中所需的材料（如爆破班组的炸材、木工班组的木材）和大型机械等仍然是由雇佣其施工的单位和个人提供，则该班组负责人仅只能主张工资报酬，而非实际转包或分包工程的“实际施工人”，但反之，如班组负责人不仅负责招揽人手，发放工资，筹集资金购买材料、租用机械，并承担盈亏的，则其已经成为其负责的工程部分的承包人，可以作为“实际施工人”起诉主张工程款。
在实际施工人作为原告提起的诉讼或仲裁中，实际施工人必须首先举证证明自己“实际施工”的事实，以证明自己的诉讼主体资格。一般通过举出其与上手的“分包合同”、“转包合同”，与出借资质的被挂靠方签订的“内部承包协议/责任书”，以及自己组织资金、材料、机械、人员投入工程的凭证、流水、工资条；还有自己个人账户取得工程款的流水凭证等等。
2.对于司法解释一第26条和司法解释二第24、25条中规定的“发包人”，只能是工程的建设业主单位，即第一手的总发包人，而不能是层层转包、分包关系中的发包人。
3.司法解释一第26条和司法解释二第24、25条中规定的特殊诉讼路径——即实际施工人直接起诉发包人的诉讼，仅是指违法分包和转包关系中的实际施工人，不包含挂靠关系下的实际施工人。至于挂靠关系下的实际施工人如何主张工程款见后文。
二、实际施工人主张工程款的诉讼路径
1.司法解释二公布后，司法解释一第26条第2款规定的实际施工人诉发包人的“绿色通道”仍然保留并有所强化，特别是法院在审理此类案件时必须查明发包人支付工程款情况以明确工程款有无欠付？欠付范围？判决主文中不应再出现如发包人被告在欠付工程款范围内对原告承担支付责任等含糊不清的裁判文字。除此而外，实际施工人还可以通过代位权诉讼维护自己的工程款利益，但此类诉讼需要承担的举证责任相较前一种方式会更为困难或沉重，因为原告方必须就被代位者的债权事实和数额等具体问题进行举证，一般难以完成。
2.如前文所述，挂靠关系下的实际施工人不能通过司法解释一的26条和司法解释二的24、25条直接起诉发包人，要求其在欠付范围内承担支付工程款责任。实践中，有大量的挂靠施工的实际施工人以此作为依据启动诉讼，也有不少案例获得了支持，在司法解释二进一步明晰化以后，诉讼中应厘清不能再适用该规定进行诉讼。
挂靠关系的实际施工人与违法分包、转包不同，虽然都存在合同无效，但无效的合同标的是存在区别的。违法转包和分包的法律关系中，无效存在与转包、分包环节中，而实际施工人的相对方与其上手（也可能直接就是总发包人）之间的合同可能是有效的，不受该转包分包的无效影响；但是，挂靠关系下，实际施工人冒名借用有资质的施工单位承接工程，就如未达到法定婚龄的弟弟冒用哥哥的身份证与新娘进行结婚登记一样，该施工合同关系因存在虚假事实（借名）本身就应该是无效的，不仅挂靠人与被挂靠人之间关于借名收取管理费的协议无效，挂靠人借用被挂靠人名义与发包人缔结的施工合同也是无效的。
在此情形下，在司法解释二出台之前，有部分法官如前最高法院民一庭法官李琪等认为：如发包人明知甚至纵容该挂靠实施，则可以认定发包人与挂靠人（即实际施工人）之间直接形成事实上的工程发包关系（当然也是无效的），由发包人直接向实际施工人承担工程款责任，被挂靠人在没有截留工程款进度款的情况下一般不应向实际施工人担责，特殊情形下（即发包人责任能力不足时）可以承担补充责任（此种观点可见司法解释二征求意见稿）；但如果发包人不知道挂靠事实存在，甚至如果知道就不会同意签订该施工合同的，则发包人无过错，实际施工人不能向其主张责任，只能敦促要求被挂靠单位代为起诉或主动发起代位权诉讼。
司法解释二出台后，最高院有部分法官提出了另一种观点（可见最高院民一庭编写的《建设工程司法解释二理解与适用》）：因为挂靠行为直接导致出借资质和名义签订的施工合同无效，此时，无论发包人知晓还是不知晓，只不过是其在对合同无效上有无过错是否需对损失担责的问题，均不影响合同无效的认定。因此，依据合同无效后相互返还的处理模式，实际施工人得以向建设单位主张不当得利的返还请求权，因为其组织资金、材料等投入的工程已经被物化，不能原物返还了，故只需对工程进行折价返还即可。在工厂合格的情形下，关于工程价值的认定即工程款结算可参照合同结算约定，如有争议可进行鉴定解决即可。
与会者经过讨论，普遍认同第二种观点，即挂靠的实际施工人主张自己的工程款时，除了与被挂靠人协商一致仍以被挂靠人名义起诉，不主动揭示挂靠关系这一途径外，当面临被挂靠人不同意诉讼，或因被挂靠人债务影响该工程款被其债权人保全的，挂靠人可作为实际施工人主动发起诉讼，直接披露和举证证明挂靠事实，主张施工合同无效，而要求发包人对其进行返还（实质就是对已完成的工程支付对价）。当然，此种情形下，被挂靠人一般不应对挂靠人的工程款承担支付责任（在没有截留的前提下），但仍有可能承担补充责任，作为其明知出借资质违法而仍然为之的法律后果和风险。
研讨中，还有人提出发包人会否因承担直接向实际施工人支付款项的责任而导致其超付了整个工程的工程款。我们认为：从司法解释的制度设计上，是不应该存在此种情形的，因为发包人是在“欠付工程款”的范围内担责，其经济责任不可能超过应付工程款总额。当然，在诉讼中，可能存在当实际施工人起诉时，总体工程尚未完成结算，此情形下若要查明欠付金额，除了要求发包人举证其已付款数额外，还需对工程款总额问题征询发包人和承包人意见，二者是否能达成一致，如存在争议则需启动工程款造价鉴定来解决。
三、实际施工人能否主张工程款优先权
研讨中有人提出：实际施工人能否在诉讼中主张工程款优先权？我们认为，工程价款优先权是《合同法》第286条赋予建设工程施工合同承包人的法定权利，该权利行使应该有两个条件：第一，合同有效；第二，权利主体必须是承包人。因此，在无效合同关系中的实际施工人并不具有该法定权利。这一结论也在司法解释二第17条中得到了应证。
以上内容系根据现场会议讨论后形成的多数意见整理归纳而成，并经贵州省律师协会房地产和建筑专业委员会授权发布，供专委会委员们及其他感兴趣的律师同行交流学习使用。意见收录中或尚有不完整之处，某些观点也可能尚有待进一步论证商榷，还请各方专家、同行不吝指正。
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