编者按:经邀请,廖文婕女士于2019年4月19日下午14时-16时在贵州惟胜道律师事务所进行了主题为《建设工程造价鉴定全流程详解》的分享。本次分享内容分为两部分:造价鉴定的政策及相关变化、工程造价鉴定重点问题分析。
分享人简介
一、造价鉴定的政策及相关变化
(一)政策变化
2018年10月11日,省司法厅联合省人民法院组织召开了“关于做好原登记管理四大类外司法鉴定机构及鉴定人依法注销工作有关事项”的工作会议,并发出了注销“四大类”外司法鉴定机构及鉴定人的正式通知。
截止2018年12月底,“四大类”外的鉴定机构及鉴定人注销工作全部完成。注销后,原工程造价司法鉴定工作改为建设工程造价鉴定。
目前,最高院认定在人民法院诉讼资产网登记备案通过的造价咨询公司才能够开展造价鉴定工作。部分法院通过在该网站公布鉴定信息,各公司报名抽签方式确定咨询机构,大部分法院还是在该目录基础上线下抽签。
对于工程造价鉴定的收费标准,原来是参考黔价房(2012)86号文按争议金额的1%至3%收费(现黔价房(2012)86号文已失效)。但若按中国建设工程造价管理协会文件相对进行收费则价格较低,为鉴定标的额的1.2%-0.4%。需特别强调的是:若只按争议金额计算,与争议金额相关的其他就不在鉴定范围内,不能准确计算出项目全部建设投资,故一般建议按全部投资进行鉴定(争议简单情况除外)。
(二)资格要求
住建部2017年发布的《建设工程造价鉴定规范》规定:具备工程造价咨询资质的企业可以接受委托且原工程造价司法鉴定机构资质正式取消,并对鉴定人资格进行了限定。
《工程造价咨询企业管理办法》第四章第十九条对造价咨询企业的执业范围进行了详细规定,造价鉴定也应遵守该规定。注册造价咨询师可以作为鉴定人,司法鉴定人资格取消。
对于委托人,可以是人民法院、仲裁机构、检察院、公安局。鉴定事项为鉴定项目工程造价咨询中争议的内容。鉴定人是接受委托的注册造价师。现在虽有二级造价工程师,但不能作为鉴定人,鉴定人只能是一级注册造价师。对于证据,必须经过质证才能作为鉴定材料。鉴定依据是相关法律法规、规章等。
(三)重点问题
(1)鉴定机构需在7日内回函确定是否接受鉴定委托,否则可能会产生争议
(2)证据必须质证后使用,鉴定人可参加,可不参加(案例:一个项目两套图纸),证据质证应按照《证据规则》的规定进行。
(3)2019年促进工程造价纠纷调解制度的建立:现在调解委员会正在组建,以后如果双方产生争议的,可以先进调解委员会进行处理。需要注意的是调解只是定性,给出原则性的意见,不定量;对于调解费用,贵州省还未出台相关规定。
二、工程造价鉴定重点问题分析
(一)鉴定机构、鉴定人常发生的不当行为
1.鉴定机构存在的问题
不具备工程造价咨询资质(注意区别价格鉴定或者资产评估与造价鉴定的区别);鉴定机构以分公司名义出具鉴定报告;鉴定人不是注册造价工程师;鉴定人不在本鉴定机构注册(执业资格证+注册证双证);署名鉴定人与实际鉴定人不符。
2.鉴定人不当行为
自行确定鉴定证据;擅自进行现场勘验,或者与乙方单独进行;擅自接受当事人的证据材料;私自补充当事人补充证据;以行业惯例、造价规定否定当事人的约定;鉴定时间超过规定的时间要求;出具的书面报告内容或名称与规定不符。
3.鉴定中存在的问题
消极怠工,出具鉴定报告时间长;专业水准不够;鉴定意见中依据不充分,论据模凌两可;不征求当事人的意见就出具报告,将争议带到法院;未经委托人同意不出庭作证;未出具征求意见稿直接出具正式鉴定报告。
(二)鉴定流程及重点
1.鉴定的委托与接受
鉴定机构应当7个工作日内决定是否接受委托,且担任过争议项目的咨询人、与鉴定项目有利害关系的鉴定人员应当按规定回避。
鉴定机构在以下几种情况下可以不予接受委托:超出鉴定机构业务范围;鉴定要求不符合本行业的执业规则或相关技术规范;委托事项超出本机构技术条件和专业能力的;其他情形。
鉴定机构接受委托的,鉴定费用按约定收取。一般鉴定工作开始前需要缴纳全部或者支付一部分费用,支付部分费用一般是50%,标的额大的案子工作开始前支付比例不低于30%。
2.鉴定组织
至少应有两名及以上鉴定人(造价工程师)共同进行鉴定,争议标的大或涉及工程专业较多的,应成立三名及以上鉴定人组成鉴定项目组。
鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为辅助人员,参与鉴定的辅助性工作。鉴定机构在接受委托,复函之日起5个工作日内,向委托人送达《鉴定人员组成通知书》载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称。
3.鉴定期限
鉴定期限与争议金额相关,一般情况如下:1000万以下40个工作日;1000到3000万60个工作日;3000万到1亿,80个工作日;1亿以上,100个工作日。
鉴定期限可以在委托时商量确定。同时鉴定期限从鉴定人接受委托人移交证据材料之日的次日起算;当涉及复杂、疑难、特殊的技术问题需要延长时间的,可以与委托人协商延长,每次延长时间不超过30个工作日。延长次数不超过三次。
4.鉴定依据
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定:“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”的规定,鉴定依据证据必须查证属实且证据需要质证及注明证据认定情况,未注明的,鉴定人应主动提出。
4.证据的交换与确认
委托人委托鉴定机构组织当事人交换证据,且鉴定人须将证据逐一登记,当事人签领证据确认。
5.证据的补充
根据需要当事人可以提请补充,委托人确认的证据直接作为鉴定材料;若当事人自行补充的,告知委托人是否接受。
6.证据的采用
证据的采用分为两类:一类是可以直接采用的证据,一类是需要待证的证据。可以直接采用包括:直接由委托人确认了证明力的证据、没有争议的证据以及当事人对同一项目提交的证据相同的。
需要待证的证据有:对证据有异议或证据本身彼此矛盾,应提请委托人决定;如委托人未作出决定,鉴定人可征求当事人对有异议证据的意见并书面记录后,将该部分有争议的证据分别鉴定并将当事人的异议、与该部分证据有关的鉴定意见单列,由委托人判断使用。
7.证据欠缺的鉴定
(1)鉴定项目施工图(或竣工图)缺失,鉴定人应按以下规定进行鉴定:
①建筑标的物存在的,鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定;
②建筑标的物已经隐蔽的,鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定;
③建筑标的物已经灭失,鉴定人应提请委托人对不利后果的承担主体作出认定,再根据委托人的决定进行鉴定。
2.在鉴定项目施工图或合同约定工程范围以外,承包人以完成了发包人通知的零星工程为由,要求结算价款,但未提供发包人的签证或书面认可文件,鉴定人应按以下规定作出专业分析进行鉴定:
①发包人认可或承包人提供的其他证据可以证明的,鉴定人应作出肯定性鉴定;
②发包人不认可,但该工程可以进行现场勘验,鉴定人应提请委托人组织现场勘验,依据勘验结果进行鉴定。
8.现场勘验
现场勘验可以由委托人决定、当事人提出也可以由鉴定人提出,但勘验应由委托人组织。
勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章必要时应采取拍照或摄像取证,留下影像资料。
(三)一般鉴定步骤
1.鉴定步骤
一般鉴定包括六个步骤,分别是:鉴定工作的确定,了解案情,制定方案;自行计算工程量;通知双方进行核对签认且必须是双方当事人共同签字;出具正式意见前提请委托人向当事人发《征求意见稿》征求意见;复核修改;出具鉴定意见书。
2.鉴定方法
依照规定,鉴定方法分为8种,分别是:合同争议的鉴定、证据欠缺的鉴定、计量争议的鉴定、计价争议的鉴定、工期索赔争议的鉴定、费用索赔争议的鉴定、工程签证争议的鉴定、合同解除争议的鉴定。
鉴定方法中须特别注意:根据法律及司法解释规定不得进行鉴定的情形——双方已签字认可造价、默示条款的适用认定造价、与审计的计价方式等方面的区别。
3.鉴定意见分类
确定性意见、推断性意见、选择性意见、妥协性意见。
4.鉴定意见书
语言表述符合规范且意见书的制作需要符合相应规格
5.补充鉴定
委托人提出或鉴定人发现有遗漏时但不影响鉴定意见的实质性内容的进行补充鉴定,补充鉴定的内容包含委托人增加新要求或鉴定人发现有遗漏内容。在制作补充鉴定意见书时需要阐明清楚理由及事由。
6.重新鉴定
重新进行鉴定的鉴定机构的资质应当高于或等于原鉴定机构资质,且鉴定人员遵循基本的回避规则。
7.出庭作证
鉴定人应当依法出庭作证,但无关事项经委托人允许,可不予回答。当出现《中华人民共和国民事诉讼法》第73条规定的事由时,鉴定人可不出庭。鉴定人擅自不出庭有两个后果:鉴定意见不得作为依据、返还鉴定费用。
8.终止鉴定
鉴定过程中遇有下列情形之一的,鉴定机构可终止鉴定:委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求;因不可抗力致使鉴定无法进行的;委托人撤销鉴定委托或要求终止鉴定的;未按约定支付鉴定费用的;约定的其他终止鉴定的情形。
(以下为现场图片)
【热点新闻回顾】
我所宋迅主任受聘为贵州省人民检察院民事行政诉讼监督案件咨询论证专家
为贯彻落实习近平总书记“注重培养专业能力、专业精神”的重要指示,贵州省检察院成立了民事行政诉讼监督案件专家委员会。
民行专家委员会充分借助专家学者、专职律师等“外脑”力量,要求受聘专家充分发挥专业优势,在民事行政诉讼监督案件的办案过程中真正起到智囊的作用。这一项制度创新,对于促进民事和行政案件的办理、促进司法民主和司法公开方面均具有积极的意义。
我所江元律师荣获首届“贵州省优秀女律师“称号