惟胜道一直关注最高人民法院第五巡回法庭的案件量情况，尤其是商事诉讼案件。
2019年1月28日，惟胜道以民事（含管辖权异议案件）为案由在alpha案例库进行检索，其检索关键词包括：不服贵州省高级人民法院、不服云南省高级人民法院、不服四川省高级人民法院、不服重庆市高级人民法院、不服西藏自治区高级人民法院。其中，审理法院为最高人民法院，审理年份为2018年。
通过对检索出的案例进行分析，从案件量到法官审理情况，从案件类型再到裁判观点，惟胜道制作了五巡2018年商事诉讼观察报告。因公众号篇幅限制，无法将全文进行展示。如有意了解报告全部内容，请点击文末的阅读原文填写资料，我们将在核实信息后为您寄送完整版书面报告。
五巡2018年商事诉讼观察报告分为两个维度，一是数据维度，立足总体分析、二审分析、再审分析、法官分析四个视角探寻五巡法庭的案件类型、地域分布、裁判结果等方面的基本特征。二是裁判维度，从典型案例出发，以裁判结果视角分析解读裁判规则。
报告精选
【第五巡回法庭典型案例分析】
一、建设工程篇
【典型观察】发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，发包人是否欠付承包人工程款不属于实际施工人向发包人主张工程价款案件的审理范围。
【案例索引】（2018）最高法民申1256号
【五巡观点】谭远霖等五人作为实际施工人，依据《建工合同案件司法解释》第二十六条第二款之规定向发包人天福地产公司主张支付工程价款，其前提是天福地产公司存在欠付工程价款的事实。
而关于该事实，应当以天福地产公司与鼎立建筑公司的结算为依据，如果尚未完成结算，谭远霖等五人不能替代鼎立建筑公司在本案向天福地产公司主张结算，天福地产公司是否尚欠鼎立建筑公司工程款也不应属本案审理范围。因此，谭远霖等五人主张二审没有查清天福地产公司是否拖欠工程款的理由不能成立。
【观察评析】本案五巡观点并无特殊之处，实际施工人以《建工司法解释一》第二十六条第二款之规定向发包人主张工程款，常遇见的法律障碍也是本案中的问题，即承包人与发包人间是否结算、欠付款情况等均不是实际施工人掌握，而该两者之间若没有一方发起诉讼，往往无法在实际施工人案件中得到解决。
将本案列为典型案例，意义在于2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）对《建工司法解释一》的上述规定进行了一定的修正并重新构建了实际施工人权利救济的制度安排。
《建工司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。
第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
由此可知，在《建工司法解释二》正式施行后，实际施工人就自身的权利的主张可在上述两种方案中择一进行救济，我们称之为适度突破合同相对性方案及代位权诉讼方案。可以预见，在2019年的建设工程施工合同纠纷案件中，会出现更多的实际施工人救济权利的诉讼方案和类型。
另外值得一提的是，在适度突破合同相对性方案中，《建工司法解释二》明确了如果实际施工人仅仅起诉发包人的，人民法院是应当追加转包人或者违法分包人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，这一定程度上解决了实际施工人权利救济的现实障碍，是较为有意义的一步。
二、担保纠纷篇
【典型观察】合同赋予债权人对担保权利实现顺序的选择权的约定应属有效，保证人不得以先实现债务人物保为由进行抗辩。
【案例索引】（2018）最高法民申446号
【五巡观点】本案最高院认为原审法院对于对《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的理解确有不当，属适用法律错误。
【观察评析】本案争议合同条款为金融机构的常见担保条款，即：“合同所担保的债权同时存在物的担保(含债务人或第三人提供)和保证担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的,也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”
若认可银行金融机构的选择权，则保证人应当对全部债权承担连带担保责任；但若不予认可合同赋予的选择权，则依据物权法《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，保证人仅对债务人物保不足清偿部分承担补充责任。对债权人而言影响重大。
本案五巡仅指出原审法院对《物权法》第176条理解错误，但并未直接表明其观点。但在我所代理的某二审案件中，五巡在二审判决中明确认可了债权人对实现担保权利的选择权，改判保证人对全部债权承担连带保证责任。
五巡认为：银行方与甲、乙、丙等13人签订的《保证合同》第1条第2款中担保方式的约定，银行方（债权人）与保证人之间就人保和物保的实现顺序的约定是明确的，虽然案涉债权上设立有债务人自己提供的特殊动产抵押、第三人提供的抵押、第三人提供的权利质押以及保证人提供的保证，但债权人有权在其他担保方式实现之前，依约直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。
根据《物权法》第176条之规定，一审判决认定当事人之间对各担保实现顺序无约定，判决甲、乙、丙等13位保证人承担连带保证责任的范围限于原告（银行方）就被告（借款方）自己提供的动产折价或者拍卖、变卖后受偿的不足部分，法律适用错误，本院予以纠正。
可以说，该判决明朗了五巡对此问题的裁判倾向和观点。我们认为五巡的该观点符合立法本意。
对担保权利实现顺序问题，观察法律规定的变化亦能窥知一二。最早为1995年10月1日生效《担保法》第28条第1款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”可以看出，此时物保绝对优先，无需区分物保是否由债务人提供，保证人的保证责任均在物保责任之后。
而2000年12月13日生效的《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（简称“《担保法》司法解释”）第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”对此则进行了颠覆性修改，即赋予债权人法定的任意选择权。
最终对此问题的现行依据是2007年10月1日生效的《物权法》，即第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”
据此可以看出，《物权法》不再采用一刀切的方式，首先赋予了各方意思自治的权利，以各方约定为准。只有在各方未约定或约定不明确的情况下，才区分物保是否由债务人提供给予法定的处理方式。而合同约定既可以是选择优先的某项担保权利，亦可以是赋予债权人选择权，都应当得到法律认可。
三、执行异议之诉篇
【典型观察】案外人在执行异议之诉中要求撤销执行裁定，法院不应以不符合“与原判决、裁定无关的”条件而裁定驳回案外人的起诉。
【案例索引】（2018）最高法民再472号
【五巡观点】在执行中案外人对执行标的提出的书面异议被裁定驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，选择通过审判监督程序或者执行异议之诉，维护其合法权益。本案蒋雨东提起案外人执行异议之诉，其诉讼请求系要求撤销执行裁定并停止强制执行，但并不主张原判决错误。
再审中其也明确表示，并不主张否定原判决所认定的兴业银行成都分行对案涉房屋享有抵押权，仅主张自己是善意的买受人，权利优先于抵押权。故不能认为蒋雨东的诉请属于《民事诉讼法》第二百二十七条所规定的“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”。
执行裁定虽以原判决为依据，但在案外人明确其诉讼请求仅为撤销执行裁定，而并不主张原判决错误的情况下，一、二审认为不符合“与原判决、裁定无关的”条件而裁定驳回案外人的起诉，明显不当。
【观察评析】依照《民诉解释》第三百零五条：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”之规定，人民法院审查执行异议之诉案件起诉条件的合规性除以上条件外，仍需满足《民事诉讼法》第一百一十九条之规定即：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
原一审、二审法院认为，本案中执行裁定系根据生效判决书作出，要求撤销该执行裁定则与“诉讼请求与原判决、裁定无关”矛盾，因此驳回案外人起诉。我们认为，原审法院对该法条的理解有误。若一昧以广义概念理解“与原判决、裁定无关”，而所有执行裁定都是基于生效裁判作出，则案外人提起的全部案外人执行异议之诉均会因此而被驳回，显然进入了悖论中。
对案外人异议之诉起诉要求与原判决、裁定无关，意在区分案外人异议之诉及案外人申请再审。即若案外人是对原判决、裁定的结果有异议，认为原判决、裁定错误，则应当利用案外人申请再审程序进行救济，因此，此处的与原判决、裁定无关应当是指对原判决、裁定结果没有异议。
四、第三人撤销之诉篇
【典型观察】第三人撤销之诉与案外人申请再审，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序。
【案例索引】（2018）最高法民申3750号
【五巡观点】本案中，从熊正贤提交的加盖有贵州省安顺市中级人民法院诉讼服务中心材料专用章的《材料接收单》内容看，其于2017年8月15日向贵州省安顺市平坝区人民法院提出执行异议的同时亦向贵州省安顺市中级人民法院递交相关起诉材料提起第三人撤销之诉。
由于第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查。根据已经查明的事实，贵州省安顺市平坝区人民法院驳回执行异议请求的裁定于2017年8月24日送达给熊正贤，贵州省安顺市中级人民法院于2017年9月6日决定受理本案第三人撤销之诉。
由于两个程序分别由不同法院受理，在具体操作中存在时间差，导致出现一定的矛盾冲突。熊正贤为最大限度利用各种程序保护其自身利益虽无可厚非，但亦导致各程序间出现交叉重叠和一定程度的混乱。熊正贤虽于2017年8月15日向相关法院提交了第三人撤销之诉的起诉材料，但在法院决定受理案件之前，其已经收到驳回执行异议的裁定，其完全可通过案外人申请再审途径保护其合法权益。
实际上，根据其再审陈述，贵州省高级人民法院亦已受理其再审申请。现有程序已经可以充分保护其诉讼权利和实体权利，其再审请求已无再审利益。对其再审申请，本院不予支持。
【观察评析】依照《民诉解释》第三百零三条“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理”的规定，第三人撤销之诉，与再审程序，当事人只能择一行使，不能同时适用。
同时依照《民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，执行异议是案外人提出审判监督的前置程序，故若案外人优先提出执行异议，则视为放弃提出第三人撤销之诉的程序权利。
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