作者：鄢雨朦
2012年最高法的“海富案”（ 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案）对投资界造成了很大影响，而18年的“强曹案”（强静延、曹务波股权转让纠纷再审案|（2016）最高法民再128号）则同样涉及了近年来争议较大的问题。
笔者认为，分析最高院对“强曹案”的裁判观点，有利于明晰投资双方在交易中应当注意的风险，同时也能给公司治理带来一些启示。
案情简介
2011年4月26日，瀚霖公司作为甲方，北京冷杉投资中心（有限合伙）、福建国耀投资有限公司、强静延、孙博、许欣欣作为乙方，曹务波作为丙方，三方共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。主要约定乙方向甲方增资扩股及其他事宜。
其中，关于强静延向瀚霖公司增资以及其他事宜部分，合同当事人通过《增资协议书》及《补充协议书》进行了如下约定。《增资协议书》及《补充协议书》落款处有甲方瀚霖公司加盖印章及法定代表人签名，乙方北京冷杉投资中心（有限合伙）、福建国耀投资有限公司、强静延、孙博、许欣欣签章，丙方曹务波签名。
上述协议签订后，强静延于2011年4月29日将3000万元转入瀚霖公司账上，瀚霖公司将强静延登记在其股东名单中。
2012年5月31日，强静延与曹务波签订了《股权转让协议》。
争议焦点
案涉《补充协议书》所约定瀚霖公司担保条款的效力问题。
双方观点
一审强静延诉讼请求：1.曹务波支付强静延股权转让款37791360元，并从强静延起诉之日起按银行逾期付款违约金的计算标准承担违约金；2.瀚霖公司对曹务波的付款承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由曹务波、瀚霖公司承担。
一审曹务波、瀚霖公司答辩意见：均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审强静延上诉请求及事实理由：强静延向本院申请再审，请求改判瀚霖公司对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带责任。
主要事实与理由为：
1.强静延以7.5：1的高溢价而非1：1对价增资入股瀚霖公司附有条件，即《补充协议书》“业绩保障条款”以及“出资回购条款”。瀚霖公司在强静延增资入股时并非对价给予强静延3000万元股权，仅给了400万元股权，先期额外收取了附条件的高额利益。
强静延以高溢价增资入股方式入瀚霖公司，公司是最大的受益方，2600万元资本公积金让公司额外地增强了经济实力。强静延退出公司，公司加付每年8%的内部收益率（或称资金占用利率），符合社会平均利润率，并不损害瀚霖公司及其他股东和债权人的合法权益。
2.公司为他人、为股东、为实际控制人提供了经济担保，对公司和债权人有其积极的一面。强静延高溢价增资入股瀚霖公司，瀚霖公司是最大的获益方，由瀚霖公司提供回购担保也合情合理。
3.《增资协议书》以及《补充协议书》多个条款披露瀚霖公司在增资前已通过股东会决议，各方代表已获得授权签署增资协议及相关交易文件。强静延有理由相信瀚霖公司为曹务波回购股权提供担保的事宜经过了公司股东会决议同意。
4.曹务波、瀚霖公司一审、二审中未到庭参加诉讼，亦未答辩，视为放弃抗辩权，二审法院应当依法作出对曹务波、瀚霖公司不利的认定，推定瀚霖公司已作出股东会决议，担保行为有效。
二审曹务波、瀚霖公司答辩意见：
1.《增资协议书》、《补充协议书》及《股权转让协议》约定的公司担保事项，具有“对赌条款”性质，违反了公司法股东投资风险共担原则，协议内容实际是无风险的固定收益保底条款，严重损害公司其他股东权益和债权人利益，故担保无效。
2.公司法第十六条第二款属强制性规范，而非管理性规范，如违反该规定则应当确认担保无效。案涉《补充协议书》担保条款未经瀚霖公司股东会决议，应当依法确认担保条款无效，判决瀚霖公司不承担连带清偿责任。
法院认为
一审法院认为：关于《补充协议书》中瀚霖公司为回购提供连带担保的约定，因强静延与曹务波均系瀚霖公司股东，且曹务波为公司法定代表人，基于此情形，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据。
结合强静延与曹务波的股东身份以及瀚霖公司并非为经营发展向公司以外的第三人提供担保的事实，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。
二审法院认为：对于瀚霖公司提供担保行为的效力问题，瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保，其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强静延均可以从瀚霖公司获取收益。
该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定《增资协议书》、《补充协议书》约定的瀚霖公司为曹务波回购强静延股权产生的责任承担担保责任无效。
强静延签订《增资协议书》时是否具备瀚霖公司股东身份以及瀚霖公司提供担保是否经股东会决议，均不影响瀚霖公司提供担保行为的效力认定。上诉人强静延关于要求瀚霖公司应就曹务波应承担的责任承担连带责任的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，二审法院不予支持。
再审法院认为：本案二审判决认定瀚霖公司担保条款无效的主要裁判理由系担保条款使股东获益脱离公司经营业绩，悖离公司法法理精神，使强静延规避了交易风险，严重损害瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益。
本院认为，合同无效的判定严格遵循法定主义，本案二审判决否定担保条款效力的裁判理由不符合合同法关于合同无效的各类法定情形，该项认定已违反合同法基本规则，构成适用法律错误。
本院再审认为，案涉《补充协议书》所约定担保条款合法有效，瀚霖公司应当依法承担担保责任，理由如下：
其一，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明“瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。
《补充协议书》载明“甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。
对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代公司对外签订担保条款。
且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。
其二，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。
本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。
这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。
即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。
因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。
综上，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效，瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。一审、二审法院关于瀚霖公司担保无效的认定，应予纠正。
分析意见
1.在符合法律法规的情形下，股东间签订的对赌协议属于合法有效的合同。
本案原告强静延作为投资人与公司原股东签订对赌协议，约定目标公司瀚霖公司作为担保方，当原股东无法履行合同约定进行回购时，公司需承担连带责任。本案所涉争议，实际上是对赌协议的一种模式，即股东之间的对赌协议。
所谓对赌协议：“是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定；如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利；所以，对赌协议其实就是对于某种期权获得的双方约定。对赌一词听来虽刺激，但其实和赌博并无关系。
对赌协议作为一种金融创新财务工具，投资方通过这种手段可以控制投资风险，降低代理成本，而融资方则能够在短期内获得足够现金支持企业发展，降低其融资成本，但如果不能满足对赌要求，融资方可能会为此付出高昂代价。通过对赌协议条款的妥当设计，可以有效保护投资方与融资方双方的利益。”【引自：虞政平：《中国公司法案例精读》，商务印书馆2016年版，第313页】
从本案一审到再审的裁判观点可以看出，最高院并未在案涉对赌协议的效力问题上产生较大争议，而是事实上达成了一致，即在符合法律法规的情形下，案涉股东间对赌协议属于合法有效的合同。
2.以保证形式实现的对赌：目标公司为股东间对赌协议提供担保是否属于合法有效的约定？
但本案的不同之处在于，“以保证形式实现的对赌”，即公司为股东之间的对赌协议提供担保，该担保条款的效力问题。就此问题，一审、二审法院均认为，该协议系属侵害公司、公司股东利益的行为，应属无效。
而最高院第五巡回法庭裁判观点却有另一种表示：“强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效，瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。”
分析最高院的观点，最高院之所以认为标的公司对股东回购承担连带责任的条款合法有效，基于两个层面：
（1）第一个层面：“合同无效的判定严格遵循法定主义”，在缺乏明确无效事由的情况下不能认定合同无效。本案从一审到再审时法院针对案件焦点所产生的分歧均在于《公司法》第十六条第二款究竟属于效力性条款还是管理性条款。
结合《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：
（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，本案主要关涉的条款为第五十二条（五）“违反法律、行政法规的强制性条款”，而本案焦点问题所涉法律条款即《公司法》第十六条第二款究竟属于效力性条款还是管理性条款历来有所争议。
本案一审法院认为案涉担保条款应属无效。原因在于法院认为原告并未提交案涉担保条款经过股东会决议的相应证据，侧面印证了一审法院倾向于认为《公司法》第十六条第二款应属效力性条款，合同相对方需承担举证不能带来的后果。
而二审法院提出，“强静延签订《增资协议书》时是否具备瀚霖公司股东身份以及瀚霖公司提供担保是否经股东会决议，均不影响瀚霖公司提供担保行为的效力认定”，可以看出，二审法院则倾向于认为《公司法》第十六条第二款属于管理性条款，并不影响案涉担保条款的效力。
就此分歧，最高院的意见则不同于一二审法院。首先，最高院认为合同无效的判断必须严格遵守法定主义，也就否定了二审法院关于担保无效的裁判观点，再次将焦点回归到合同无效的法定事由上；其次，就《公司法》第十六条第二款究竟属于效力性条款还是管理性条款，最高院虽未明确指出，但也就此问题作出了回应。
一方面，最高院此处的裁判观点一定程度上承认了《公司法》第十六条第二款规定的重要性，即公司为股东提供担保应通过股东会决议，否则很有可能影响该担保条款的效力。
另一方面，法院就该案焦点所涉举证责任作出了分配：作为债权人，对公司为股东提供担保的行为其虽无法出具股东会决议，但需尽到审慎注意和形式审查义务，否则该担保条款可能无效；作为提供担保的目标公司，“公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议”，若其未举证证明公司未对担保事项通过股东会决议，则也会承担举证不能的后果。
（2）第二个层面：最高院认为在案涉担保实质上产生使公司及其他股东受益的情形下，也可根据个案情形突破《公司法》第十六条第二款之规定，认为该担保条款合法有效。
最高院基于《公司法》第十六条之立法目的进行了解释，“即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。”也即，最高院认为在案涉担保只要实质上产生了使公司及其他股东受益的情形下，根据个案情形不同，也可突破《公司法》第十六条第二款之规定。
当然，其立足点在于案涉投资最终流向及投资所产生的后果，裁判观点认为：“3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。”从这一角度来说，最高院认为上述担保条款符合一般公平原则，因此认可了该担保条款的效力。
结论
综上所述，就案涉担保条款的效力问题，在法律法规尚未就此问题进行明晰之前，最高院第五巡回法庭可以说给出了一个较为完善的方案。
一则，目标公司内部在为股东间对赌协议提供担保时需符合《公司法》第十六条第二款之规定，即应当通过股东会决议；而基于合理信赖原则，投资人一方则应履行合理注意义务及形式审查义务，否则风险自担。
二则，在案涉担保条款符合一般公平原则，有利于公司及全体股东利益的前提下，即便并未通过股东会决议，也可突破《公司法》第十六条第二款之规定，由公司承担连带责任。
可以看出，最高院实际上是在法律规定尚未明晰的情形下，从严格遵循法定主义及一般公平原则出发，就此争议问题给出了一个相对合理的解决方案。
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