编者按：在债务纠纷集中爆发的当下，越来越多的银行保证金账户内资金被法院采取保全、扣划等强制措施。对金钱质押效力的认定争议不断，对银行保证金质权产生了重大影响。同时，如何对自身保证金质权进行救济保障，也成为银行越来越关心的问题。
据此，惟胜道律师事务所立足于银行视角，于2016年进行研究并形成本报告，并在2016年7月8日特别举办了《银行视角下金钱质押研究报告发布会》，面向金融机构推出研究成果。
现将报告内容分为两次推出，与大家共享。
第一部分
金钱质押的认定
（一）金钱质押的认定争议
1.对质押合同的理解争议
例如，银行与金钱出质人签订业务合作协议，双方仅在该协议中就拟开展的系列合作业务约定金钱质押相关条款，而未针对具体业务一一签订保证金质押协议。在此情况下，该合作协议能否构成质押合同并证明双方质押合意？
2.对特定化的理解争议
金钱属于种类物，将种类物予以特定化，使其得以区别于其他种类物。按照司法解释，特户、封金、保证金等是将金钱“特定化”的形式。但在银行实务中，由于法律对用于存放质押金钱的账户性质没有予以明确界定，故在特定化问题上存在着各种观点，另外是否要求账户内资金不得进出、金额不得变动也是争论较多的问题。
3.对移交占有的理解争议
保证金移交银行占有究竟应以何种标准判断，是否需要存入以银行自身名义开立的账户中，还是需要其他何种方式？
4.对物权公示性的理解争议
争议主要体现是否必须在外观上显示“保证金”字样或其他能够体现质押的外在形式，如果需要应采用何种形式？例如在最高人民法院(2013)民申字第2060号案件中，最高法院就认为：“银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。”
上述争议一直存在于保证金质权纠纷案件中，不同法院判决结果不一。为统一认识，2015年11月19日最高人民法院特发布指导性案例之中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案，旨在通过该案的裁判要旨指导各级法院正确认定保证金质权。
（二）指导性案例对金钱质押认定的意义
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”以及《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”的规定，各级人民法院在对类似案例裁判中应当参照指导性案例。
2015年11月19日，最高人民法院发布第十一批指导性案例，案例五十四即中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案（下文所述的指导性案例均指该案，详见附件一）。该案争议焦点即：农发行安徽分行对案涉账户内的资金是否享有质权。因此，有必要对该案进行仔细研究。
该案全案背景及经过如下：
2009年4月7日，农发行安徽分行与长江担保公司签订一份《贷款担保业务合作协议》。
协议约定：“甲方需将具体担保业务约定的保证金在保证合同签订前存入担保保证金专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的10%；未经乙方同意，甲方不得动用担保保证金专户内的资金。”
协议签订后，长江担保公司在农发行安徽分行处开立担保保证金账户，账号尾号为9511。长江担保公司按照协议约定缴存规定比例的担保保证金。
2011年12月19日，安徽省合肥市中级人民法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案判决生效后，合肥市中级人民法院将上述保证金账户内的资金1338.313257万元划至该院账户。
为此，农发行安徽分行提起执行异议，被驳回后又提起执行异议之诉，一审败诉。但上诉后结果发生了180度逆转获得支持，终审判决认定农发行安徽分行对保证金账户内资金享有质权。生效判决后，张大标不服向最高人民法院申请再审被驳回。
（三）指导性案例对金钱质押的“重新定义”
1.对书面质押合同的认识
物权法第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”
因此，判定书面质押合同对金钱质押效力是否构成影响，需要解决两个问题：1.是否必须为独立的质权合同，若相关协议中包含了质权合同的条款是否可以视为书面质权合同？2.未签订书面质权合同的，是否质权不生效？
一审法院认为：第三人长江担保公司与原告农发行安徽分行签订的是合作协议，并非质押合同，且约定的保证方式为连带责任保证，整个合同行文中没有质押条款，由此表明双方并无将金钱作为质押的意思表示。其次，合作协议中虽然约定长江担保公司向约定账户存入一定数额的保证金，但没有约定农发行安徽分行就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权的相关内容。
指导性案例裁判要旨：
农发行安徽分行与长江担保公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议第四条、第六条、第八条约定的条款内容，农发行安徽分行与长江担保公司之间协商一致，对以下事项达成合意：长江担保公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，长江担保公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金；农发行安徽分行作为开户行对长江担保公司存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，长江担保公司不能自由使用该账户内的资金；长江担保公司未履行保证责任，农发行安徽分行有权从该账户中扣划相应的款项。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备物权法第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定农发行安徽分行与长江担保公司之间订立了书面质押合同。
分析总结：
（1）只要相关合同中包含了质权相关条款，即应当认定构成书面质权合同
物权法对书面质权合同的形式，并无明确规定，参照《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第九十二条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”之规定，书面质权合同并不仅限于独立的合同，若相关协议（包括主债权合同）、往来文件中有相关的质权条款，即可以视为订立了书面质权合同。
（2）金钱质押不因未签订书面质押合同而认定不成立或无效
关于未签订书面质权合同是否导致质权不生效的问题，应当探讨的是物权法第二百一十条的规定是管理性规定还是强制性规定。若将该条理解为强制性规定，即未签订书面合同的，质权不生效。但这与物权法第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定相矛盾。因此，物权法第二百一十条规定的“应当签订书面质权合同”并非强制性规定，而是提倡性的管理规定，故不能因为双方未签订质押合同而认定质押不成立或无效。（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编著：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第458页。）
2.对特定化的认识
一审法院认为：涉案保证金账户多次存有进出账的情形，账户内的资金的数额不断浮动，不符合法律规定的特定化的要件。
指导性案例裁判要旨：
首先金钱以保证金形式特定化。长江担保公司于2009年4月3日在农发行安徽分行开户，且与《贷款担保业务合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为长江担保公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为农发行安徽分行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合担保法司法解释第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。
关于账户资金浮动的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。
分析总结：
可以看出，对特定化的认识是以保证金账户及账户内资金用途的特定化为标准。首先应当保证保证金账户除对保证金进行转入、退还扣划外，不得作其它任何结算使用。另外，保证金账户内保证金的转入、退还、扣划应当与所担保的债权一一对应，否则也达不到特定化的要求。
3.对移交占有的认识
一审法院认为：保证金账户是长江担保公司开立，在形式上不符合法定的“移交债权人占有”。
指导性案例裁判要旨：
特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在农发行安徽分行，长江担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意，长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《贷款担保业务合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，农发行安徽分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，农发行安徽分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
分析总结：
关于移交占有需要将保证金存入以银行自身名义开具的账户的观点是与质押原则相悖的。质押原则是，质物仅转移占有，而不转移所有权。如果将保证金存入银行开立的账户，则将出质人的金钱所有权转移到银行，两者之间显然存在矛盾，并不符合法律规定。也正是因为此，目前大多银行都未采用这种方法。
保证金的占有主要表现在出质人不能支配保证金及银行有权在实现质权时扣划保证金。因此，在合同中对该两点的约定十分重要，是证明双方达成保证金移交占有意思表示的重要证据。除此，更为关键的是保证金账户的管理中应当谨遵该约定，除银行根据债权实现状况退还、扣划保证金外，银行不得将保证金用于其它目的，也不得赋予出质人支配保证金的任何权利。这一点是保证金特定化与移交占有的共同要求。
4.对金钱质押物权公示性的认识
金钱质押的外在形式也是银行常被攻击的一点，攻击理由为：根据物权法的规定，保证金质押作为特殊动产质押亦应当符合物权公示原则。因此，有的观点认为保证金账户应当在账户名称中显示“保证金”字样以达到公示效果，否则不得对抗善意第三人。
在张大标案件中，根据法院查明的事实：涉案保证金账户是以长江担保公司名义开立而非银行名义开立；农发行会计科目中，设置有“405保证金存款”一级科目及“40501结算保证金、40502企业经营风险保证金、40566外汇保证金、40599其他保证金”二级科目。案涉保证金在“40196其他单位存款”科目项下进行核算。该两点也成为张大标攻击银行认为不构成保证金质押的理由。
对于该问题，最高院公布的指导性案例裁判理由中没有提及。但根据《最高人民法院公报》2015年第1期中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案，可以看到二审法院对该问题的认识；另在张大标申请再审案件中，最高院亦对张大标的该理由进行了回应。
二审法院认为：至于“405保证金存款“与“40196其他单位存款”会计科目同属于银行内部的会计核算方式，最高人民法院担保法司法解释第八十五条对特户的外在形式也未作出规定，故不应当以此作为质权生效的条件。
最高人民法院认为：案涉保证金账户由长江担保公司在农发行安徽分行开立，专门用于《贷款担保业务合作协议》所约定的担保业务，未作日常结算使用，且农发行安徽分行依据约定实际控制该账户，故案涉金钱质押符合担保法司法解释第八十五条有关规定，应认定双方已就案涉保证金账户内之金钱设立质权。对张大标关于本案不符合担保法司法解释第八十五条规定的主张，本院不予支持。
分析总结：
首先，保证金质押作为特殊动产质押亦应当符合物权公示原则，但公示性并不等于外在形式，无论是物权法还是担保法司法解释第八十五条均未对保证金质押的外在形式进行规定。根据物权法的规定，动产的物权公示以“占有”为标准。
针对金钱这一特殊动产质押，担保法司法解释第八十五条用“特定化”及“移交占有”两个标准去衡量其公示性。因此，满足了“移交占有”及“特定化”同时即实现了物权公示、质权成立。
而通过指导性案例裁判要旨可以看出，是否符合“移交占有”及“特定化”是双方实质权利义务为判断标准，而非账户的外在形式，更何况，《人民币银行结算账户管理办法》也没有专门规定保证金账户。
关于对抗善意第三人的问题，我们认为，善意第三人应当指的是交易对象，这一制度本身也是为维护交易安全和稳定。但在银行保证金因第三人申请而被查封冻结、扣划产生的纠纷中，该第三人往往与保证金没有关系，其也不是基于对保证金信赖而与质押人进行交易。因此，用善意第三人来强调保证金账户的外观形式重要性也站不住脚。（《保证金账户质押生效则不能成为另案执行标的》（刊载于《人民司法（案例）》2014年第四期，作者霍楠、夏敏））
但为减少银行在维权中的说服难度，我们仍建议对保证金账户外在形式进行一定的处理，包括标注为“保证金账户”等。另外，从长远来看，笔者建议将保证金质押公示纳入人民银行的征信系统之中，使保证金质押的设立、变更、撤销等各个环节均可体现在征信系统之中，对各方更具有说服力。
（四）指导性案例后金钱质押的认定状况
如上所述，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。但指导性案例发布后，关于保证金质权的认定是否统一了呢？我们整理了指导性案例公布后即2015年11月19日后各地高院裁判中涉及到保证金质权认定的案件（截止到2016年6月7日），当中既有与指导性案例的保证金质权裁判要旨一致的，也有相反的。
与指导性案例裁判要旨一致的，例如：
审理法院：江苏省高级人民法院
案号：（2014）苏商再提字第0046号案件
裁判时间：2015年12月18日
江苏省高院认为：旭镁公司与交行扬州分行签订保证金合同约定，8422账户为保证金账户，该账户中940万元为保证金，故旭镁公司与交行扬州分行通过约定将该940万元特定化。而8422账户开设在交行扬州分行，该账户中资金转出需要交行扬州分行出具解锁通知，故该账户在交行扬州分行控制之下，该940万元从转入8422账户起，即为交行扬州分行占有。交行扬州分行未能从旭镁公司担保的贷款企业收回贷款，其对8422号账户中资金享有优先受偿权。
至于为何旭镁公司不直接将940万元保证金存入交行扬州分行户名的账户来体现移交占有问题。由于保证金属于非典型担保物权，如果旭镁公司将940万元保证金直接打入交行扬州分行户名的账户，会导致940万元的权利人变为交行扬州分行，而不再是旭镁公司，这不符合质押的法律规定。故通过旭镁公司在交行扬州分行开设保证金账户来存放保证金，既使保证金的权利人不发生变化，又通过限制使用来使质权人的质押权不受到侵害，符合法律规定。
与指导性案例裁判要旨相反的，例如：
审理法院：黑龙江省高级人民法院
案号：（2016）黑民申634号
裁判时间：2016年4月28日
黑龙江高级人民法院则认为：晟和公司账户内的保证金余额根据双方合作业务量的变化而不断变动，不符合法律规定的“特定化”要件，尤其是保证金仍在被执行人晟和公司名下的银行账户中，而不是存在农村信用社自身名下的账户中，不符合法律“移交债权人占有”的规定。
分析建议：
上述两个案例中，江苏省高院对保证金质权的特定化和移交占有认识遵循了指导性案例关于保证金质权的裁判要旨。但黑龙江高级人民法院却持相反观点，仍然以保证金数额不固定、保证金未存放在银行名下为由认为不构成特定化与移交占有要件。
综上可以看出，指导性案例仍然没有使得保证金质权的认定“江湖一统”。如此看来，指导性案例的发布并不会使银行的保证金质权认定一马平川，因此我们建议银行在保证金质押各操作环节中仍应高度谨慎并尽量兼顾，使得在保证金发生争议时的认定障碍或难度能够减少或降低。
第二部分
金钱质押操作建议及风险提示
（一）金钱质押操作建议
1.签订《借款合同》及《保证金质押合同》
书面质押合同虽然不是金钱质权的生效要件，但在实操过程中却是证明双方金钱质押意思表示、以及质押保证金与债权对应的重要证据。因此，不能忽略书面质押合同的重要性。签订方式上，鉴于尚有法院认为保证金账户内资金不得变化，因此我们建议尽量就每笔借款单独签订《保证金质押合同》。
另外，《保证金质押合同》应注意如下事项：
（1）明确被担保的主债权及保证金金额／比例；
（2）明确账户的户名、账户及“保证金账户”性质；保证金账户应当是根据《保证金质押合同》新开立的账户，不建议使用原有账户作为保证金账户；
（3）明确资金一旦汇入保证金账户内即向银行移交占有，未经银行同意，不得使用账户内资金；
（4）明确银行在可以实现质权时即有权不经其同意，扣划保证金账户内资金；
（5）将“保证金账户被采取查封冻结等强制性措施”明确为银行可以提前实现保证金质权的情形。
2.保证金账户的开立及管理
· 开立保证金账户应当注意以下事项：
（1）账户开立资料上明确账户性质为保证金账户，且注明不得支取现金、不通存、不通兑；
（2）账户名称应包含“保证金”字样；
（3）应确保开立保证金账户的户名、账号与《保证金质押合同》约定的户名及账号一致。
· 账户管理应当注意以下事项：
（1）账户不能进入保证金之外的其他资金；
（2）账户不能进行保证金扣划、退还之外的其他结算业务。
3.存缴保证金
对于出质人存缴保证金，应当注意以下两点：
（1）应在转账凭证中注明“保证金”；若采用就出质人项下全部贷款业务设置唯一保证金账户模式的，则在转账凭证中注明“某某（借款人名称）借款保证金”字样；
（2）将存缴的保证金列在保证金科目项下。
4.保证金的扣划与退还
在银行根据《保证金质押合同》约定实现质权扣划保证金时，应当注意在扣划传票中注明“扣划保证金”，若采用就出质人项下全部贷款业务设置唯一保证金账户模式的，建议注明“扣划某某（借款人名称）借款保证金”字样。
若保证金担保的借款清偿完毕需要退还保证金的，建议采用出质人申请模式。由出质人提出保证金退还申请，退还申请中注明借款人、借款合同编号、借款金额。银行根据出质人申请进行核查后退还保证金。
另外，退还保证金应注意以下两点：
（1）应退还至出质人账户，避免退还给借款人；
（2）退还凭证中注明“退还保证金”；若采用就出质人项下全部贷款业务设置唯一保证金账户模式的，建议注明“退还某某（借款人名称）借款保证金”的。
（二）两类主体提供金钱质押应审慎核查
1.国家机关提供的金钱质押担保无效
根据担保法第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”之规定，国家机关不得提供保证。但国家机关能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押，担保法和物权法均没有明确规定。担保法司法解释第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”据此，以国家机关的财产进行抵押或质押的行为是无效行为。但在行为无效后，不排除国家机关承担民事责任的可能性。（见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第623—624页。 ）
2.以公益为目的的事业单位、社会团体以公益资金提供的质押无效
以公益为目的的事业单位、社会团体能否用自己动产提供质押，没有相关法律予以规定。根据物权法第一百八十四条第（三）项“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押”及担保法司法解释第三条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”的规定，我们认为以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得出质，但以公益设施以外财产为自身设定质押的，可以认定质权有效。（最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第624页。）
在最高人民法院(2014)民申字第1921号重庆市交通设备融资租赁有限公司与重庆坤源船务有限公司、重庆市港航管理局船舶融资租赁合同纠纷申请再审案件中，最高人民法院亦认为：重庆港航局作为公益性事业单位是否可以提供现金质押担保。担保法司法解释第三条明确规定，以公益为目的的事业单位违反法律规定提供担保的，担保合同无效。据此，公益性事业单位在自己拥有的财产上设定抵押权或质权，提供担保的行为应属无效，除非法律作出不同规定。
第三部分
保证金质权对执行行为的排除
随着债权债务纠纷的激增，银行的保证金越来越多的出现被第三人查封冻结、甚至扣划的情形。银行能否以对保证金的质权／优先受偿权对抗或排除法院的执行行为？
（一）特殊类型保证金对执行行为的排除
目前关于保证金与法院执行行为的关系，仅见到与信用证开证保证金及银行承兑汇票保证金相关的如下两个规定，但对于其他业务保证金如何处理，尚没有法律规定予以明确。
1.《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。
2.《最高人民法院中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条规定：人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。
上述两个规定是针对信用证开证保证金和银行承兑汇票保证金进行的专门规定，可以看出，对该两类保证金与执行行为的关系，最高人民法院认为可以冻结、但不得扣划；如果银行行使质权条件成就的，则可以申请解除冻结。
除此，对于其他业务类型保证金在被采取执行行为时该如何处理，没有相关规定。下面我们探讨的保证金质权能否排除执行行为、以及其救济途径等问题均是指除上述规定外的其它业务类型保证金。
（二）保证金质权能否排除冻结行为
表中是贵州省范围内银行针对法院冻结保证金行为提出执行异议的5个案件（截止到2016年6月7日，详见附件一至六）：
通过表中5个案件可以看出，本案中贵州省高院及南明区法院均未对保证金质权是否设立进行实体审查，而以查封资金所有权归被执行人享有为由认定法院的查封行为正确，进而驳回银行的执行异议。
类似的案件，我们还发现苏州市吴中区人民法院于2015年7月10日作出的（2014）吴商初字第0122号判决书，该案中银行因提出执行异议被驳回、即提起执行异议之诉，吴中区人民法院对此认为：原告起诉荣昌公司、东盛公司等金融借款纠纷案件，苏州市虎丘区人民法院尚在审理中，即原告对该笔保证金是否有权行使质权尚处于待定状态。
在此情况下，本院依据（2013）吴执字第1695号民事裁定书冻结东盛公司20万元保证金，并无不妥。原告可待保证金质权的行使条件成就后再要求解除冻结。但（2013）吴执字第1695号民事裁定书中关于扣划的措施不宜继续进行，应停止执行。可以看出，该案审理法院参照了上述两个关于特殊保证金的规定。
我们认为：
保证金质权银行的保证金质权不能排除法院冻结措施，待银行实现质权条件成就时可以申请法院解除质权相应部分的冻结措施；但若当下的冻结措施已经对银行实现质权造成阻碍的，则质权相应部分的冻结应当予以排除。
1.法院对依法属于出质人的资金进行冻结，合法有效。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”、以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产”的规定，法院依法可以查封保全的财产就是债务人财产。
质权人虽然对保证金享有质权、优先受偿权，但该权利仍然是以保证金所有权属于出质人享有为基础。因此，出质人享有所有权的资金当然属于法院可查封保全对象，且没有相关法律规定将保证金排除在查封对象之外，因此，法院对保证金采取的冻结措施合法有效。
在最高人民法院〔2011〕执监字第110号中国农业发展银行漯河市分行营业部与兴业银行股份有限公司郑州分行、河南汇通集团肉食品股份有限公司、漯河双龙纺织有限公司、郭号召执行申诉案中，最高法院就认为：质权人提出的优先受偿权是实体权利，但并非足以阻止法院的执行行为，与基于所有权提出的案外人执行异议具有本质的不同。
基于担保物权形成的优先受偿权并不否认执行标的物属于被执行人所有这一基础，同时亦不能起到阻止执行法院采取控制性措施及拍卖等变价措施，质权人只是对分配价款享有优先受偿的请求权。法院所作的确认质权判决，在质权人执行异议主张中，可作为其主张质权的依据，但不具有对抗执行债权人的效力，执行法院可不受该判决约束。（载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2011第4辑（总第40辑））
根据该案例的裁判要旨，最高院认为质权人只是对该质物拍卖、变卖后的价款具有优先受偿权，而该质物仍然是执行被申请人所有，因此，质权人对质物的质权不能排除法院对该动产进行查封、甚至拍卖变卖。这一点精神同样适用于金钱质押，不同之处在于金钱不同于一般动产，不存在被拍卖变卖的情形。
2.在银行行使质权条件成就时可申请解除质权相应部分的冻结措施；若当下的冻结措施已经对银行实现质权造成阻碍的，则质权相应部分的冻结应当予以排除。
质权人享有的优先受偿权应当得到充分保护，法院的冻结措施可能发生在银行实现质权条件尚未成就时、也可能发生在银行实现质权条件已经成就时。若对保证金进行查封时银行实现质权条件尚未成就，法院的查封不会对保证金质权造成损害，银行无权以对保证金享有质权为由排除法院的查封措施。
但冻结之后银行实现质权条件成就的，就会因冻结措施而不能直接对保证金进行扣划以实现优先受偿权，此时该冻结措施即对银行的质权实现造成了阻碍。上述（2014）吴商初字第0122号案件中吴中区人民法院关于银行可待保证金质权的行使条件成就后再要求解除冻结的观点便为这个问题提供了解决思路，同理，如果法院执行冻结保证金时，银行的质权实现条件已经成就，其应当有权以此要求排除质权相对应的部分。这与上述信用证开证保证金规定及金融机构协助执行通知的精神也是相符的。
（三）保证金质权能否排除扣划行为
表中是贵州省范围内银行针对法院扣划保证金行为提出异议的2个案件（截止到2016年6月7日，详见附件七至八）：
案例1
南明区法院径直以存款属于被执行人财产为由驳回，案例2遵义市红花岗区人民法院是在对保证金质权做一定实体判断后驳回（我们暂不讨论其对保证金质权的认定是否正确）。那是否可以得出南明区法院认为保证金质权不能够排除扣划行为呢？
我们认为目前尚不能得出这个结论，两个案件都是在执行阶段对异议进行处理，其处理标准与审判不同（具体在保证金质权救济中阐述）。因此，我们将结合全国范围内案件对该问题进行探究。
1.认为保证金质权能够排除扣划行为的
在上述我们提到的苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第0122号判决中，吴中区人民法院就认为不宜继续进行扣划措施，这样的裁判观点在该法院的(2013)吴商初字第0849号、(2013)吴商初字第0848号、(2014)吴商初字第0122号及(2016)皖1302执异23号裁判中均有体现。
另外，在江苏省高级人民法院于2014.08.06作出的(2014)苏审三商申字第0177号裁定书及2015.12.18作出的(2014)苏商再提字第0004号判决书中，江苏省高级人民法院亦认为银行保证金质权成立，法院不得扣划。
由此我们推断，江苏省范围内对保证金可以排除扣划行为的观点已经达成共识。
除江苏省外，青海省西宁市中级人民法院(2015)宁执异字第00039号、南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓执异字第79号执行异议案件中，西宁区中级人民法院及南京市鼓楼区人民法院均认为：对已设定质押权的保证金账户内资金不应扣划。
上述案件是保证金质权成立从而获得排除扣划行为请求支持的，当然还有一些案例是因为保证金质权未成立从而导致排除扣划行为未被支持的，例如在四川省高级人民法院(2015)川民申字第2762号（裁判日期：2015.11.30）案件中，四川省高级人民法院则认为：申请人未能证明454账户内资金变动与所担保的债权一一对应，也不能证明账户内资金有填补质押货物缺额的作用，从而未能证明账户内资金均已特定化。由于申请人的举证不足以认定454账户内的多笔资金系填仓保证金已经特定化，其对454账户内的整体资金不享有质权不能排除执行。
这样的案例也能窥见法院支持保证金质权能够排除扣划行为这一认识。
2.认为保证金质权不能够排除扣划行为的
在湖南省常德市中级人民法院（2015）常异执字第1号案件中，常德市中级人民法院认为：执行相关规定对于信用证保证金、证券期货交易保证金、银行承兑汇票保证金等保证金的执行豁免作出了规定，但无禁止性规定人民法院在执行案件时不能冻结及扣划本案中该类性质账户上的资金，该资金被人民法院扣划后造成保证金账户金额不足的，案外人可以在债务人逾期后要求泰瑞公司进行代偿。
3.未明确表达观点的
除了上述两种鲜明表达认识的，我们还发现一些案例中，法院审查确认了银行保证金质权，但对银行要求排除扣划行为的请求却未明确意见。
例如指导性案例中，银行在案外人执行异议之诉中的诉讼请求为：农发行安徽分行对长江担保公司在农发行安徽分行处开设的担保保证金账户内的资金享有质权，人民法院对该账户内资金停止强制执行。
一审判决驳回了银行诉讼请求，二审改判却也只对质权进行确认，未对是否停止强制执行作出裁判。但从之后张大标提出再审申请来看，显然银行利用该份判决达到了停止扣划的效果。
该案的二审承办法官霍楠在其与夏敏的《保证金账户质押生效则不能成为另案执行标的》（刊载于《人民司法（案例）》2014年第四期）一文中，也表达了这样的观点：如果商业银行主张的质押权能够成立，则法院在执行过程中只能冻结，而不能扣划该账户资金；如果不成立，银行对该账户资金不享有优先受偿权，则该账户即与担保公司开立的一般存款账户无异，法院在执行过程中可以直接扣划该账户资金。
我们认为：
扣划已损害质权人优先受偿权，因此银行对保证金享有的质权可以排除法院对保证金的扣划措施。
保证金虽为出质人所有，但质权人对保证金的优先受偿权亦应当得到保护。若将保证金予以扣划，势必将对质权人的优先受偿权造成损害。有的观点认为，法院扣划保证金可以暂不对保证金进行分配，待质权人实现质权情形发生或质权人债权得到清偿后再行进行分配。
对此，笔者认为，即便法院将保证金进行扣划后暂不予分配，此时的保证金已经从性质上转变为执行标的，银行不能直接对保证金进行扣划而需要向执行法院申请参与分配，根据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称民诉法执行程序司法解释）第二十五条“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”及第二十六条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人”的规定，其他债权人可以依法提出执行分配方案异议、甚至执行分配方案异议之诉。即便最终质权人得到了保证金受偿，无疑给质权人的质权实现设置了程序上的障碍，实质上也是对质权人质权的权益侵害。
如果说允许法院对保证金进行扣划，再由银行申请参与分配，那同理在法院对保证金采取冻结措施后，银行要实现质权也只能申请参与分配而不能申请解除冻结措施。显然，信用证开证保证金规定及金融机构协助通知就是考虑到这样的程序障碍，所以为银行规定了申请解除冻结措施的救济途径。
（上 篇 完）