编者按 | 对于建设工程施工合同而言，不作为默示条款带来的法律后果是非常严重的。如若一方未给予足够重视甚至漠视，诉诸法律后往往会带来超乎预料的结果。本文梳理了2013版《建设工程施工合同》的30处不作为默示条款，引您绕开合同范本中的地雷。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“意见”）第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。
我们可以这样理解不作为默示，即在法律有规定或双方有约定的情况下，一方当事人提出民事权利要求时，另一方未用语言、文字或行为表明意见的，即产生法律规定的或双方事先约定的某种后果。
关于建设工程领域中的不作为默示，我们来看2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
该条解释刚出来时，业内引起一阵波动。承包人视该规定为上方宝剑，但在法院用该上方宝剑时，并非每次都是那么灵验。我认为原因有二，其一为解释出台初期，法院在处理案件时对该规定的运用尺度不一，甚至偏于保守，没有大胆的以此为依据进行认定；其二为承包人本身在证据、程序方面存在瑕疵，导致无法适用该条规定。
或许正式因为有了这些经历和感受，不作为默示条款似乎渐渐淡出了大家的风险敏感地带。合同双方仍然是按照习惯履行合同，其中的不作为默示条款虽然约定了严重的后果，但俨然成了摆设。
我们先用下面旳案例（案例均来源于中国文书裁判网）来看看目前司法实践对不作为默示条款的态度：
案号：2013民一终字第33号
审理法院：最高人民法院
上诉人（原审原告，反诉被告）：时大控股集团有限公司
上诉人（原审被告，反诉原告）：万珺房地产（包头）有限公司
基本事实：
案件焦点：时大公司提交的工程结算书能否作为案件的结算依据。
时大公司意见：万珺公司在收到时大公司提交的结算报告后没有在约定的28天内给出初审意见，应当视为已经认可时大公司的送审造价。
万珺公司意见：1.双方签订的备忘录无效，因此备忘录中关于28天内给出初审意见的约定无效；2.时大公司未提交结算书原件，故而无法给出初审意见。
最高法院的意见：
1.案涉《施工合同》及《补充合同》为合法有效合同，《备忘录》是双方当事人在履行《施工合同》及《补充合同》过程中，平等协商达成的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦为合法有效。
2.根据《备忘录》关于万珺公司在收到时大公司结算报告28天内给予审查并出具初审意见（若万珺公司未在约定期限内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）的约定，万珺在收到时大公司《工程结算书》后，未在双方约定的审核期内进行审核并提出意见，故时大公司提交的《工程结算书》应作为案涉工程的结算依据。
3.根据案件一审二审查明的事实，万珺公司主张时大公司未提交原件，并不影响其对时大公司送交的《工程结算书》进行审核。
综上，最高法院在本案中认可了双方在备忘录中所做的不作为默示条款的约定，并以此为依据认定时大公司提交的《工程结算书》作为结算依据。
我们可以肯定，万珺公司如果能预见最高法院的判决结果，那在其收到时大公司提交大《工程结算书》后，其无论如何也会按照合同约定在28天内出具初审意见，以避免出现按照时大公司提交的工程结算书作为结算依据的不利后果。
显然，万珺公司就败在“无视”该不作为默示条款上。
因此，不作为默示条款已经不再是摆设，而是不小心就会爆炸的地雷，带来超乎你预期的结果。2013版《建设工程施工合同》对发包人、承包人以及监理人均设计了不作为默示条款，多达30处，对此我们进行了整理，与大家分享：
发包人不作为默示条款（共14处）
1 | 7.8.6暂停施工持续56天以上－第1款 |
监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第（2）项的可取消工作 | |
2 | 8.7.2－第2款 |
监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示；监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品 | |
3 | 10.4.2变更估价程序 |
承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请 | |
4 | 10.7.2不属于依法必须招标的暂估价项目－第1种方式－第（1）条 |
承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得同意 | |
5 | 11.1市场价格波动引起的调整－第2种方式－第（2）条－第④项 |
承包人应在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对，发包人确认用于工程时，发包人应确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认资料后5天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据 | |
6 | 12.4.4进度款审核和支付－第（1）条 |
除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书 | |
7 | 12.4.6支付分解表－第2条总价合同分解表的编制与审批 －第（3）条 |
发包人逾期未完成支付分解表审批的，也未及时要求承包人进行修正和提供补充资料的，则承包人提交的支付分解表视为已经获得发包人批准 | |
8 | 13.2.2竣工验收程序－第（3）条 |
竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书 | |
9 | 13.2.2竣工验收程序－第（5）条 |
工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书 | |
10 | 13.2.3 竣工日期 |
工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期 | |
11 | 14.2竣工结算审核－第1条－第2款 |
发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书 | |
12 | 14.4.2最终结清证书和支付－第（1）条 |
除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书 | |
13 | 19.2 对承包人索赔的处理 |
发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求 | |
14 | 19.3 发包人的索赔－第2款 |
发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利 | |
承包人不作为默示条款（共8处） | |
1 | 7.8.2 承包人原因引起的暂停施工 |
因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形 | |
2 | 12.3.3单价合同的计量－第（2）条 |
监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量 | |
3 | 12.3.4总价合同的计量－第（2）条 |
监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人审核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量 | |
4 | 13.3.1试车程序－第（2）条 |
具备无负荷联动试车条件，发包人组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知承包人。通知中应载明试车内容、时间、地点和对承包人的要求，承包人按要求做好准备工作。试车合格，合同当事人在试车记录上签字。承包人无正当理由不参加试车的，视为认可试车记录 | |
5 | 第14.2条－第（3）条 |
承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果 | |
6 | 19.1 承包人的索赔－第（1）条 |
承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利 | |
7 | 19.4 对发包人索赔的处理－第（2）条 |
承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可 | |
8 | 19.5 提出索赔的期限 |
承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔 | |
监理人的不作为默示条款（共8处） | |
1 | 4.3 监理人的指示－第4款 |
监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准 | |
2 | 5.3.2 检查程序－第3款 |
除专用合同条款另有约定外，监理人不能按时进行检查的，应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格，承包人可自行完成覆盖工作，并作相应记录报送监理人，监理人应签字确认。监理人事后对检查记录有疑问的，可按第5.3.3项〔重新检查〕的约定重新检查 | |
3 | 7.8.4 紧急情况下的暂停施工 |
因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意承包人暂停施工 | |
4 | 9.3材料、工程设备和工程试验和检验－第9.3.2条 |
试验属于自检性质的，承包人可以单独进行试验。试验属于监理人抽检性质的，监理人可以单独进行试验，也可由承包人与监理人共同进行。承包人对由监理人单独进行的试验结果有异议的，可以申请重新共同进行试验。约定共同进行试验的，监理人未按照约定参加试验的，承包人可自行试验，并将试验结果报送监理人，监理人应承认该试验结果 | |
5 | 12.3.3 单价合同的计量－第（3）条 |
监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款 | |
6 | 12.3.4 总价合同的计量－第（3）条 |
监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成复核的，承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量 | |
7 | 13.1 分部分项工程验收－13.1.2 |
除专用合同条款另有约定外，分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的，承包人应提前48小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的，应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时。监理人未按时进行验收，也未提出延期要求的，承包人有权自行验收，监理人应认可验收结果 | |
8 | 13.3.1 试车程序－第（1）条 |
具备单机无负荷试车条件，承包人组织试车，并在试车前48小时书面通知监理人，通知中应载明试车内容、时间、地点。承包人准备试车记录，发包人根据承包人要求为试车提供必要条件。试车合格的，监理人在试车记录上签字。监理人在试车合格后不在试车记录上签字，自试车结束满24小时后视为监理人已经认可试车记录，承包人可继续施工或办理竣工验收手续。 监理人不能按时参加试车，应在试车前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。监理人未能在前述期限内提出延期要求，又不参加试车的，视为认可试车记录 | |
每一个不作为默示条款对义务人而言都是风险，风险旳防范简单说来无非两点：
1.不盲目使用《建设工程施工合同》范本，应当在范本基础上，根据自身合同角色，充分评估自身履约能力和困难，结合双方实际对合同相关条款进行调整或修订；
2.合同签订后，应当对条款约定的权利义务进行足够重视，并以合同约定为履行合同的准则，切不可把合同丢在一边，用习惯履行合同。