作者:胡昂
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编者按:2017年5月20日、21日两日,我所建设工程组胡昂律师受事务所委派至长沙,参加了“英才苑府法律教育网”举办的《建设工程中的司法实务》培训。本文内容系根据分享人之一北京大成(上海)律师事务所金莉律师的分享,结合作者自身理解后整理而成,与各位共享。
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工程鉴定的类别
第一|工程造价鉴定
● 一般施工一方提出较多;
● 项目变更导致增加工程量的,双方无法协商的,一般按照项目当地的计价标准进行鉴定;
● 如果缺工程量相关证据的,可以考虑从监理日志,城建档案馆等去收集;
● 施工工程中的签证等证明变更的材料应具体明确,避免产生歧义。
第二|索赔费用鉴定
● 发包人指示停工索赔费用:
依据《《建设工程司法鉴定程序规范》》7.3.1.1 发包人(监理人)指示暂停施工的相关费用鉴定
发包人(监理人)认为有必要时,可向承包人发出暂停施工的指示,承包人应按发包人(监理人) 指示暂停施工。不论由于何种原因引起的暂停施工,暂停施工期间承包人应负责妥善保护工程并提供安全保障。司法鉴定人需确定以下发生的费用,并由责任方承担:
a) 保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用;
b) 由于暂停施工而引起的、必需的安全费用;
c) 项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资;
d) 由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具租赁费用;
e) 暂停施工达 28 天或 28 天以上,承包人为受鉴项目已采购的生产设备和(或)材料的款项;
f) 为暂停施工部分的工程复工而引起的、必需的准备费用。
● 发包人违约导致合同终止的相关费用:
依据《《建设工程司法鉴定程序规范》》7.3.2.1 发包人原因导致的合同终止相关费用鉴定
因发包人违约导致合同终止的,司法鉴定人需确定发包人应向承包人支付的下列费用:
a) 合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;
b) 承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后,该材料、工程设备和其他物品归发包人所有;
c) 承包人为完成受鉴项目所发生的,而发包人未支付的费用;
d) 承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用;
e) 承包人进场施工机械的停滞费用;
f) 承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用;
g) 受鉴项目未施工部分承包人的可得利益;
h) 由于解除合同应赔偿的承包人的损失;
i) 按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他费用。
● 承包人违约导致合同终止的相关费用:
依据《《建设工程司法鉴定程序规范》》7.3.2.2 承包人原因导致的合同终止相关费用鉴定
因承包人违约导致合同终止的,司法鉴定人需确定承包人的下列费用:
a) 合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款;
b) 承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后,该材料、工程设备和其他物品归发包人所有;
c) 承包人为完成受鉴项目所发生的,而发包人未支付的费用;
d) 承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用;
e) 由于解除合同应赔偿的发包人的损失。
● 不可抗力导致合同终止的相关费用:
依据《建设工程司法鉴定程序规范》7.3.2.3 不可抗力导致的合同终止相关费用鉴定
因不可抗力导致合同无法履行,发包人和承包人都有权通知对方终止合同。在这种情况下,合同将 在对方收到通知后终止。发出通知方可以就受到不可抗力影响而未能履约申请免除责任或者部分免除责 任。一旦发生此类终止,司法鉴定人需确定发包人应向承包人支付的下列费用:
a) 合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款;
b) 承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后,该材料、工程设备和其他物品归发包人所有;
c) 承包人为完成受鉴项目所发生的,而发包人未支付的金额;
d) 承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用;
e) 承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用;
f) 按合同约定在合同终止日前应支付给承包人的其他费用。
第三|工期鉴定
● 双方都可能提出,一般举证责任在于施工方;
● 发包人未取得施工许可证也未被政府责令施工的,从实际开工之日起算,按约定的工期计算;
● 若设计变更和工程量增加,应查明是否在工程总工期关键线路或者关键工作上;若不是,则工期不可顺延;
● 增加工程内容,工期不一定会增加。
第四|工程质量鉴定
● 一般是发包人提出;
● 保修期内要求赔偿修复费用,一定要有通知修复的证据,保修是施工单位的义务,也是权利;
● 鉴定只说明是否符合施工图,不评价是否合格。
依据《《建设工程司法鉴定程序规范》6.1.5 本条是强制性条文。对建设工程质量进行司法鉴定,不应做出合格或不合格的鉴定意见,而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。
《建设工程质量管理条例》(国务院令第 279 号)规定:建设单位、勘察单位、设计单位、施工单 位、工程监理单位依法对建设工程质量负责,都是建设工程质量主体。因此,《建筑工程施工质量验收 统一标准》(GB50300)规定,建设工程质量合格与否的结论,只能由建设单位组织建设工程各质量责 任主体,通过规定的程序进行竣工验收后才能得出。
司法鉴定过程中应当注意的事项
第一|应由司法鉴定机构统一受理委托;
第二|选定的鉴定机构应当具有鉴定资质:包括机构本身具有资质,人员具有相应的资质,且必须2名以上进行;
第三|委托人提供的材料应经过质证,确定最终鉴材,避免由于鉴材问题导致鉴定结论不能使用;
第四|特别注意不得鉴定的情形:
《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.1.5 对不予受理的鉴定委托,应向委托人说明理由,退还其提供的鉴定资料。
具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:
a) 委托鉴定的事项超出本机构司法鉴定业务范围的;
b) 鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的;
c) 鉴定事项的用途不合理或者违背行业和社会公德的;
d) 鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;
e) 鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;
f) 同时委托其他鉴定机构就同一鉴定事项进行鉴定的;
g) 不符合本技术规范第 5.20.3 条规定的;
h) 其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
第五|期限:规定为60日,需要延长,经与委托人协商,并经鉴定机构负责人准许/法院可以和鉴定机构约定时间
依据《《建设工程司法鉴定程序规范》》:5.17 司法鉴定时限,是指从受理鉴定之日起,到实施鉴定活动、完成鉴定任务、出具司法鉴定意见时 所限定的时间范围。规定鉴定时限,是实现鉴定活动高效要求和确保诉讼时效的重要措施。
如果司法鉴定人在鉴定活动中发现已有的鉴定资料在数量或质量上达不到预期的要求,不能满足鉴 定工作的需要,尤其是鉴定资料不足的情况下,司法鉴定人有权要求委托人补充收取相关的鉴定资料。
司法部和最高人民法院将鉴定时限规定为 15 个工作日、30 工作日、60 个工作日三种情形。根据建设工程领域的特殊性,本条将建设工程司法鉴定的时限规定为 60 个工作日,如需延长时间每次一般不得超过 60 个工作日。鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的,从其约定。在鉴定过程中补充 或者重新提取鉴定资料,司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间,不计入鉴定时限。
第六|固定鉴定期限及费用。保障法院对鉴定机构的鉴定活动能够有一定的控制力度,同时费用建议分期支付,保证鉴定机构能够有动力尽快出具鉴定报告。
建设工程司法鉴定涉及的主要规范性文件
第一|《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》
第二|《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三|《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四|《建设工程司法鉴定程序规范》(2014版)