作者：何戎豪
2017年5月6日、7日，笔者有幸聆听了上海建纬（杭州）律师事务所韩如波律师及曲笑飞律师分别主讲的《工程领域招投标管理法律事务》及《建设工程项目法律风险管理》，收获颇丰。本文就课程中关于固定总价模式下工程量清单错漏责任问题的相关内容进行了整理，与各位分享。在此对韩如波律师及曲笑飞律师的无私分享表示诚挚感谢。
当采用固定总价招标时通常会在合同中明确工程量清单中综合单价固定，则除措施费等费用争议外，固定总价合同双方更多是针对量发生争议。量差的主要缘由来自工程的发包人在其所提供的招标资料中，没有能把工作内容明确的反应在工程量清单之上，造成工程量清单和设计施工图纸不匹配，由此便会导致工程量清单错漏。
关于固定总价包干合同对应的工程量计算基础通常有两种情况，一是以工程量清单中所列的工程量为包干对象，二是以施工图中的施工内容为包干对象。
发生工程量清单漏项或计算错误等问题，法院处理时首先会看合同约定固定总价包干范围，然后判断承包人实际施工工程量与固定总价包干工程量之间量差的范围。但根据案件事实不同，也会出现不同的裁判处理结果。
未提供图纸或图纸不确定情形的责任承担
实践中，许多发包人为尽快推进招标程序及后续施工许可证的办理工作，会在施工图尚未出具的情况下编制工程量清单并进行招投标。
此时清单错漏责任如何承担？
观点一：项目招标仅提供初步设计，与之后的施工图存在重大差异，应认定属于工程变更，承包人已实际完成施工但工程量清单未包含的差异部分应纳入工程造价。
● 参考案例：（2014）苏民终字第0073号
● 审理法院：江苏省高级人民法院
● 法院观点
一审法院观点：因招投标时涉案工程的图纸尚未确定，中泰公司在施工过程中提供的施工图与初步设计以及山西安装公司投标所报材料在规格、型号等方面存在重大差异，该差异并非山西安装公司投标时漏报所致，故该差异应作变更处理。鉴定机构确定的施工图与初步设计差异部分中”机务部分设计变更”价款、电气与热控系统增、减的价款，均应计入鉴定造价之中。
因招投标时涉案工程的图纸尚未确定，虽然厂区热网管道属合同范围内的工程，但是中泰公司招标时提供的初步设计工程量清单中不包含厂区热网管道的工程量，并且初步设计图纸中不含厂区管网的图纸，山西安装公司投标书中也不包含厂区热网管道，该部分工程不属于山西安装公司投标时漏报，故应视为变更工程。
二审法院观点：法律、行政法规并未对工程在初步设计基础上进行招投标作出禁止性规定，中泰公司在邀请招标时亦未隐瞒涉案工程的情况，双方在协商一致的情况下签订了建设工程施工合同，反映了当事人真实意思，故该合同合法有效。山西安装公司关于合同无效的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。山西安装公司虽未全面履行合同，但其已施工部分，中泰公司应按约定的结算方式给付工程款，山西安装公司以合同无效主张按实结算，本院不予支持。
● 参考案例：（2013）宁民终字第1421号
● 审理法院：南京市中级人民法院
● 法院观点
一审法院观点：施工图内报价清单漏项变更部分的工程造价是否应计算在合同约定的工程款7080000元内。2009年8月23日，美人鱼公司法定代表人冷贝生出具承诺书称：我方报价清单中少报漏项工程由我方自行承担经济责任，予（与）甲方无关。据此，商盟公司认为施工图纸内，报价清单漏项变更部分的工程造价其公司不应支付，由美人鱼公司自行负担。美人鱼公司则认为，冷贝生的承诺中还有“我方按甲方邀标文件及合同文本和清单图纸相对应”的字样，因此，少报、漏项工程的依据不仅是报价清单，还应结合邀标文件和图纸。原审法院认为，因报价清单系美人鱼公司依据商盟公司的图纸所做出，而现有证据证明商盟公司在合同订立后仍在绘制施工图，也就是说，施工图范围内的工程量可能是美人鱼公司做出报价清单后商盟公司所增加，故施工图内，报价清单漏项、变更的工程造价，不应计算在合同约定的工程款7080000元内，应另行计价。
二审法院观点：关于施工图内清单漏项变更项目，是否包含在合同价款708万元内的问题。原审法院认为施工图内工程量可能是美人鱼公司作出报价清单后商盟公司所增加，报价清单漏项、变更项目美人鱼公司已经实际施工，其不应计算在合同约定的工程款内，并无不当。
观点二：项目招标未提供施工图，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含素有风险，存在重大缺陷且违背公平诚信原则。发包人应承担主要责任，承包人也应承担部分报价的风险。
● 参考案例：（2014）鄂武汉中民商初字第00961号
● 审理法院：武汉市中级人民法院
● 法院观点
国家住房和城乡建设部制订的《建设工程工程量清单计价规范》明确规定，国有资金投资的项目应实行工程量清单招标，采取工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。分部分项工程量清单应采取综合单价计价。采取工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得使用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。
因此，本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。被告与第三人签订合同后违法予以分包，将合同价格风险直接转嫁给原告，对形成本案纠纷应负有主要责任。原告为达到承接工程的目的，明知合同约定的价格条款具有较大风险，仍然与被告签订合同，在完工后再请求据实进行结算，主观上亦有过错。
综上，对于原告实际完工的工程，除合同约定的固定总价外，属于被告已确认的合同外工程的价款，以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款，被告均应承担全额付款义务。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。
提供图纸情形下的责任承担
若招标文件中一并提供了图纸，通常会约定“由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对，并在XX日内提出异议。若未澄清或提出异议的，后续承包人不得就工程量清单中的漏项主张价款调整”等类似条款。
此种情况下的工程量清单错漏责任如何认定？
观点一：《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定。对此情况，招投标文件及合同的约定对各方具有约束力，承包人不应就工程量清单中的漏项主张价款的调整。
● 参考案例：（2015）吉民申字第137号
● 审理法院：吉林省高级人民法院
● 法院观点
法院认为关于中建总公司主张南方航空公司应给付工程量清单与实际施工量不符造成差价51万余元问题。中华人民共和国建设部与中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003规定：“本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。”但该规范中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，对此情况，南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即“投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。”而中建总公司于2004年3月21日对南方航空公司就本工程出具的《投标文件》中的投价表示同意，并认可按上述图纸和合同履行相关义务。双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、南方航空公司的《招标文件》及中建总公司出具的《投标文件》，均系双方的真实意思表示，对本案双方当事人均具有约束力。
此外，中建总公司在一年多的实际施工过程中，并没有就前述问题向南方航空公司提出过修改意见，故对中建总公司索要工程量清单与实际钢材量不符产生的差价款的主张，本院无法予以支持。
观点二：发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，存在过错。承包人作为专业的建筑公司，未能及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，亦存在过错。
● 参考案例：（2015）粤高法民终字第12号
● 审理法院：广东省高级人民法院
● 法院观点
一审观点：在广州二建公司已收到投标文件，且投标文件说明如工程量清单有遗漏项目须补上，广州二建公司未能就工程量清单中遗漏项目对照图纸予以补齐，且在此后签订的《补充施工合同》中同意按施工图纸实行总造价包干，不因承包人投标时计算的工程量漏项、多算或漏算而增减或调整，并承诺总包干价已涵盖施工图内所涉及的所有工程量，不因任何可能的少计、漏计工程量而提出任何变更承包总包干价的意见。故对于实际施工过程中出现工程量清单与施工图的工程量差异而产生损失，广州二建公司存有过错……黄冈中学广州学校在招标时所提供的工程量清单与合同约定的施工图对比出现明显的漏项漏量，且在广州二建公司提交投标文件后，也未按招标文件约定仔细审查工程量清单是否完整、准确，而是通过合同约定将这一责任推卸给广州二建公司来完成及负责，不符合行业规范的要求，由此造成广州二建公司实际施工过程中出现明显的工程差异造价，亦存有过错。
二审观点：根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。
需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价1230.6万元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。
小 结
● 从上述不同观点可以看出，审理法官对于清单漏项责任全部由承包人承担的条款仍着重从公平原则进行考量。在承包人不具备对清单进行准确审核的条件下，发包人并不能因为该条款而免责；在承包人有条件进行清单审核的案件中，对未超过合理范围内的漏项风险由承包人自己承担；但若超过合理范围的漏项，则发包人亦不能免责。
● 对于发包人而言，应当区分项目类型采用不同的合同模式。对于前期设计、地勘不到位，施工图纸不完善详细，技术方案复杂的项目，不宜采用固定总价合同，采用单价合同模式更为合适。
另外，发包人应当转变固定总价不能调整合同价款，合同履行所有风险可以全部转嫁承包人的观点。对于工程量清单错漏的风险，客观存在不能完全避免的情形。建议发承包人可在合同中明确清单工程量与实际施工图纸不符的合理范围。约定在合理差异范围内，合同价格不予调整，超过该范围的部分双方确认后予以结算。以此合理分担风险，减少纠纷。
● 对承包人而言，应在答疑期限内及时提出异议，谨慎对待招标文件，同时避免因讨要进度工程款而反复作出工程清单漏项责任自负的承诺。