编者按：2016年9月20日，我所知识管理部负责人陈万莉律师在贵阳中院参加了贵州省高院针对《贵州省高级人民法院关于合同纠纷案件中律师费负担的若干意见》（征求意见稿）的调研会。会上陈万莉律师及其他两名参会律师代表就征求意见稿发表了相关意见和建议，此前我所宋迅律师亦参加过省高院到贵州省律师协会就相同主题组织的调研座谈会。
本文系陈万莉律师对征求意见主要焦点问题的思考和研究，并根据调研会要求增加了相关数据比对内容，案件秘书彭靖雯对本文亦有贡献。
拟定意见这项工作是辛苦、艰巨的，对贵州高院及各级法院对律师费问题的重视和关注表示感谢。作为律师，征求意见关乎自身切身利益，能够为此提供一份力量，亦感到荣幸和骄傲。
为行文及阅读方便，本文提到如下规定，使用简称：
● 《中华人民共和国合同法》，简称合同法；
● 《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，简称民间借贷规定；
● 《贵州省高级人民法院关于合同纠纷案件中律师费负担的若干意见》（征求意见稿），简称征求意见；
● 《贵州省律师服务收费暂行规定》（黔价费（2002）358号),以下简称2002年收费规定。
【 民间借贷规定第三十条本意是为遏止通过巧立名目而规避24%利率上限规定的行为，律师费并不包含在本条“其他费用”中 】
征求意见稿第五条第一款规定：审理民间借贷纠纷案件，对当事人主张的逾期利息、违约金、律师费或者其他费用，总计超过年利率24%的部分，不予支持。
民间借贷规定第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”此处的其他费用是否包含“律师费”，还需进一步结合最高院的相关意见及第三十条规定本意来解释。
第一｜民间借贷规定理解与适用书中的观点
在《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中（第523页）（详见附件1）提到：实践中，出借人和借款人可能会在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、管理费等“其他费用”，这些费用虽明目不同，但其实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。我们认为，借款人获得借款的成本应主要以利息形式体现，约定的其他费用多数情况下是双方为了规避对利率上限的规定而设，故在此种情形下，若出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用，折算下来总计不能超过年利率24%，对于超过的部分，人民法院不予支持。
由此可以看出，最高院之所以将“其他费用”纳入24%上限范围内，本意是为了遏止这种通过巧立名目规避利率上限、获取高利率收益的行为。而律师费的支持是建立在债权人实际委托了律师进行诉讼代理这一事实基础上，如果没有该事实基础，即便双方事先约定律师费承担条款，也不可能够得到法院支持。而一旦有该事实基础，支持的律师费也并未使得债权人获得年利率24%以外的其他额外收益。所以，律师费并不是该条规定的以获取年利率24%以外收益为目的“其他费用”，书中最高院民一庭对“其他费用”的列举解释中仅列举服务费、咨询费、管理费等，而没有将律师费包含在其中，原因也是如此。
第二｜民间借贷纠纷《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》书中的观点
在《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》一书中（第1138页）（详见附件2），王林清亦将律师费与服务费进行了区分。
对于律师费，其认为：“在民间借贷纠纷案件中，当事人双方对为实现债权支出的律师费用有明确约定的，可以按照约定处理。但另一方当事人请求扣除超出合理部分的律师费的，人民法院应当予以支持。”
对于服务费，其认为：“对于服务费用的承担问题，应当严格审查，许多民间借贷合同中约定的服务费是变相的高额利息。在具体计算标准上，可以按照《民间借贷规定》第30条规定，即出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，可以一并主张，但总计不能超过年利率24%。”
王清林将律师费与巧夺明目的“其他费用”、“服务费”等进行了区别对待，且明确表示应当支持律师费。这一观点与民间借贷规定第三十条的本意和精神也是相互印证的。
1 杜万华主编：最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年8月第1版
2 王林清著，法律出版社2015年8月第1版
金融借贷案件以罚息、复利30%作为律师费支持标准与市场不符，不具有操作性 】
征求意见稿第五条第二款规定：审理金融借贷纠纷案件，对当事人主张的律师费，超过判决书罚息、复利30%的部分，不予支持。
第一｜此规定与律师代理市场收费不相符，亦不具有操作性。
如下以100万本金为例，征求意见稿支持律师费仅为2002年律师指导价收费标准单一代理程序的14%，与市场收费严重不符。
● 按照征求意见稿计算
银行金融案件一般为到期不能还本提起的诉讼，以100万本金的一年期贷款为例，贷款利率4.56%，一审程序计算6个月，则：
罚息=1000000*4.65%*1.5/12*3=17000；
复利=17000*4.65%/12*3=197.625；
罚息+复利=17200
据此100万本金金融借贷案件律师费为17200*30%=5160元。且本条规定并未明确该标准为单一程序或诉讼两审＋执行全部程序。
● 按照2002年收费规定（详见附件3）计算
据此，按照2002年收费规定，100万本金金融借贷案件的单一程序律师费应当为37500元。
通过上述第（1）、（2）项律师费计算可以看出，同一标的案件，征求意见支持律师费仅为市场价格（2002年收费规定废止后，一般财产案件收费标准较2002年收费规定有上浮）的14%，与律师代理市场严重不符。
第二｜以罚息、复利的30％作为计算律师费标准，缺乏操作性。
以罚息、复利作为计算基数，将使得积极行使诉权提起诉讼的银行反而没有律师费支持空间。且罚息、复利每天都在变化，以截止到何时的罚息、复利作为律师费计算基数没有明确也无法予以明确。最后，并非所有的金融借贷纠纷案件都有罚息和复利，可能仅有违约金，如此一来，按照征求意见规定即没有律师费。
【 律师费性质应认定为损失 】
在合同关系中，因另一方违约而提起诉讼要求维护合同权利的原告方所支付的律师费应当为实际损失，而非违约金。
征求意见中，无论是对民间借贷案件中的将律师费与逾期利息、违约金及其他费用一并纳入年利率24%范围内、还是对金融借贷纠纷案件中以罚息、复利的30%作为律师费计算标准的规定，无疑都是对律师费的性质按照违约金进行处理的。在这样的性质认识下，就产生了上述第一、二点所指出的与最高院精神、市场等不相符合的相关问题。
第一｜律师费应当认定为实际损失，最高院对此有倾向性认识
● 在最高人民法院朱兆银与喀什帝业房地产开发有限公司、福建帝业房地产开发有限公司民间借贷纠纷（案号：（2014）民一终字第209号）案件（详见附件4）中，最高人民法院即认为：律师代理费是朱兆银因喀什帝业违约所遭受的实际损失，与借款利息损失不同，喀什帝业主张利息损失已经包括律师代理费损失缺乏合同及法律依据。
本案中最高院明确地表达了律师费属于实际损失的观点。依据这一定性，本案中在人民银行贷款基准利率四倍范围内（裁判时间早于民间借贷规定）的利息、逾期还款违约金、滞纳金外，还支持了律师费请求。
● 《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）（详见附件5）第22条可透露出最高法关于律师费属于实际损失的认识：引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。
第二｜违约金的填平损失功能与支持律师费并不矛盾
有观点提出，既然将律师费认定为实际损失，那违约金就有填平损失的功能，在违约金之外再支持律师费是否与违约金该功能相违背？笔者认为并非如此。
以民间借贷纠纷案件为例，债务人到期未还款给债权人造成的最直接损失是资金占用期间的利息损失，而律师费是债务人到期未还款且债权人提起诉讼才产生的损失。无论借贷双方设立逾期利息、还是违约金，总额均不能超过年利率24%。因此，这里的违约金实质上仅能填平债务人资金占用期间给债权人造成的利息损失，并没有对债权人提起诉讼产生的律师费进行填平。
根据合同法的规定，违约金的性质主要是补偿性的，因此违约金可以视为双方对一方违约行为可能造成对方损失的预先估计。但对律师费的产生本就是一种或然性的前提下，尤其在双方另行就律师费承担进行专门约定的合同中，对于违约金的确定实质上并没有包含可能发生的律师费。因此，此时的违约金对损失的补偿性亦没有包含律师费这一实际损失。
第三｜将律师费认定为实际损失，仍应受合同法关于损失“可预见性原则”的约束
有观点提出，如果将律师费认定为实际损失，就意味着原告主张并举证多少，法院就应当支持多少。笔者认为并非如此，因为实际损失仍然要受到合同法关于“可预见性”的约束。
在实践中如何运用损失的可预见性，结合关于律师费承担条款的约定，可以分为两种情形：
一种在合同条款中即明确了律师费的具体数额／标准／计算方法。此时，违约方关于律师费的可预见性很好理解。只要债权人举证的律师费在条款约定的律师费范围内，即符合关于律师费这项实际损失的可预见性；相反，即便债权人完成了律师费举证责任，但其主张数额超过合同约定的，超过部分即不符合可预见性要求，对超过部分不应支持。
另一种情形是在合同中仅约定了律师费由违约方承担，但未明确律师费的具体数额／标准／计算方法。那此时的可预见性如何判断？笔者认为应当以市场公允价格即市场中较为平均为大多数客户和律师所接受的价格为判断标准。未超出市场公允价格的，即应当支持；超出市场公允价格的部分即为违约方不可预见，不应支持。
【 如何解决律师费市场公允价格判断这一技术难题 】
针对这一技术难题，笔者提出如下建议：
第一｜贵州省2002年收费规定虽已废止，但律师收费市场并未因此无序，2002年收费规定可以作为裁判者对律师费市场价格判断的参考因素之一
2002年收费规定虽已经废止，财产案件实行市场调节。但财产案件的律师收费市场并未因此混乱、畸形。总体来说，在2002年收费规定废止后，律师费市场大概可分为两种情形：
● 各家律师事务所以2002年收费规定为参考，结合市场及自身情况制定律所的财产案件收费标准并报律协备案。
鉴于2002年收费规定至今已经有14年之久，因此整体情况是在2002年收费规定上进行了一定上浮，上浮较大部分集中在小标的区间范围内。以笔者所在的贵州惟胜道律师事务所为例，100万标的以下案件，统一按照5万元／件收取。100万以上的，每个争议阶段较2002年收费规定增加了0.5－2个百分点。具体如下图：
注：费率仅是笔者所在律所对于财产案件收费的基础，在费率之外，还需结合其他共计6项调整因素对价格进行系数调整（可能上浮，也可能下浮）。
● 国有企业、银行等这一类客户因强调权威官方收费依据，律所自己制定的收费标准说服度尚不高，因此，2002年收费规定虽已废止，但仍然在该类客户市场中发挥着重要作用。
据此，可以看出，2002年收费规定虽已废止，但对判断当前律师费市场行情仍然具有参考作用。
第二｜通过找寻律师费与争议标的或与案件受理费之间关系，可以给裁判者更易操作的参考标准。
站在裁判者角度，仅以2002年收费规定作为内心参考可能操作性还并不太强。为此，根据调研会上探讨的意见，笔者对律师费与争议标之间，以及律师费与案件受理费之间的比例关系进行了测算。
测算说明：
测算争议标的范围为：1万元－10亿元
律师费计算依据为2002年收费规定中关于财产案件的收费标准规定
案件受理费计算依据为《诉讼费用交纳办法》中第十三条中关于财产案件的交纳标准规定
从表中可以看出，律师费与争议标的或案件受理费之间存在着一定有迹可循的比例关系，两个比例关系相比，笔者认为与争议标的的比例关系更容易进行技术处理。在没有相关价格文件出台之前，笔者认为可以结合当前市场，在表中百分比上进行一定上浮，确定相对公允的百分比数后作为裁判者考量律师费的参考标准。
第三｜由当地律师协会发布市场平均价格作为参照。
贵州律协已经在逐步开展律师费市场价格数据的备案和调研工作，拟定期发布贵州省或贵阳市律师费收费平均价格指引数据，届时该律协公布的数据也可以作为裁判公允价格的重要依据。
以上意见和建议或有不正之处，还请各位专家、同行指正！