一、引言
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”明确了招投标人必须按照招投标文件签署合同，不得再订立背离合同实质性内容的协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款对此进一步规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”确立了招投标人不得另行签订合同对中标合同的实质性内容进行变更，并列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四种类型，但在实践中，肯定不止上述四种类型才构成“实质性内容”，除此之外，哪些还是比较高频出现的实质性内容值得关注，本文通过检索最高院案例整理相关的裁判规则八条。
二、最高院案例及裁判规则总结
规则1:施工合同的管辖条款属于实质性内容。
案例1：中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）民一终字第00067号】
最高院认定：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。
规则2:工程价款的支付方式属于实质性内容。
案例2：献县鸿基房地产开发有限公司与河北易兴建筑安装工程有限公司、肖顺洪间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2016）最高法民再352号】
最高院认定：易兴公司经过招投标成为案涉工程中标人，并与鸿基公司签订《施工合同》，该《施工合同》与中标合同一致，并经依法备案，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《施工合同》签订后，双方又签订了《补充协议》和《施工协议》，对工程价款的计算方式和支付方式等《施工合同》实质性内容进行了变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应当认定为无效。
案例3：江苏南通二建集团有限公司与天津国储置业有限公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）最高法民终1093号】
最高院认定：本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。
规则3:违约责任条款、履行地点和方式属于实质性内容
案例4：新乡市宇华房地产开发有限公司与安阳建工（集团）有限责任公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民申1235号】
最高院认定：该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。
规则4:关于资金成本、回购以及履约保证金等与施工合同履行紧密相关的，也属于实质性内容范畴。
案例5：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司与都兰县水利局间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）最高法民终1095号】
最高院认定：如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。（三）关于资金占用率。……（四）关于回购。……（五）关于违约责任。……此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定。
规则5:工程项目的性质属于实质性内容
案例6:广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司合同纠纷案【案号：（2014）民一终字第155号】
最高院认定：就台江公司所持招投标文件中关于履约保证金的提交期限，系合同实质性内容，依法不允许当事人予以变更的主张，本院认为，工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容，应视为中标合同的实质性内容，为维护国家、集体、第三人合法权益，招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。
规则6:后签订合同的价格系根据工程量客观情况据实调整，且与中标价格悬殊不大的，一般不宜认定为对实质性内容进行了变更。
案例7：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司与大地工程开发（集团）有限公司天津分公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民终153号】
最高院认定：关于固定单价和固定总价以及最终价格的确定是否影响合同效力的问题。……后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。据此，平煤神马新疆分公司的有关主张，缺乏依据，本院不予支持。
规则7:双方根据实际施工的情况对可调价格进行确认另行签订的协议是合同履行的延伸，不属于对实质性内容的变更。
案例8:庆阳万嘉建筑安装工程有限公司与庆阳市佳和房地产开发有限责任公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2018）最高法民申2057号】
最高院认定：本院认为，佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订协议，其主要目的是就工程款付款事项进行约定，而根据双方签订的两份《建设工程施工合同》，关于合同价款，双方采用的是可调价款，即在法律法规变化、工程变更、项目特征不符等事项存在的情形下，双方可以调整合同价款。故佳和房产公司与万嘉建筑公司在施工过程中，根据具体施工情况，对《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定条款进行适当变更，是案涉《建设工程施工合同》的应有之意，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容。
规则8:实质性内容的认定需要从“变更内容”和“变更的量化程度”两个方面综合考虑，未导致双方当事人权利义务出现明显重大失衡的变更不属于实质性内容的变更。
案例9:四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）民申字第842号】
最高院认定：关于《建设工程施工合同》是否构成对《比选文件》的实质性变更，案涉工程是否应当以北川县审计局的审计报告作为工程价款结算依据的问题。本院认为，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。
三、对发承包人的实务建议
从最高院上述案例可以看出，法院在处理施工合同“实质性内容”的时候，一方面关注的是该内容与合同主要权利义务的紧密程度；另一方面，还需要考虑该调整对权利义务是否导致失衡。即既要是合同主要的核心内容组成部分，又需要对双方权利义务的调整产生了重大的影响，而不是很轻微的修改。
因此，发承包人如果需要在合同之外需要签署协议的，需要重视实质性内容的问题，如果是因为客观原因导致的补充，一定要在合同中载明，以免法院认为是双方在架空招投标的基本制度。如果是招投标签订的合同没有说清楚的，也同样需要在补充协议中对此进行细致的说明，表明双方是对合同的履行和推进进行进一步的磋商和明确，并不是变更原有的招投标确立的合同条款。另一方面，如果承包人遇到发包人通过强压实质性变更损害自身利益的，依法可运用法律的武器和《招标投标法》的相关规定主张无理由对施工合同实质性内容的变更无效，以维护自身合法权利。