胡 昂
一、引言
承包人借用资质给没有施工资质的自然人等完成工程项目的施工是建设工程领域较为普遍的现象。通常而言，工程项目的具体施工以及工程款都是由实际施工人主导和进行，承包人不会过多的参与，只是按照比例收取管理费。如果因为发包人付款问题产生争议，承包人能以自己的名义起诉主张工程款吗？特别是在发包人、承包人与实际施工人都明知的情况下。本文尝试对基本规定以及通过实践中的案例进行分析探讨。
二、本文认为《民法典》关于虚假意思表示的规定是处理工程领域出借资质产生纠纷的基本法律规定，实务中需要按照查明发包人是否明知区分情形确定不同的处理规则。
1.如果发包人明知挂靠：依据《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”应用到建设工程领域的借用资质情形，如果发包人在开始就知道是借用资质的，则意味着发包人与被挂靠人均知晓双方并没有真实建立建设工程施工合同关系的意思表示，发包人明知施工合同的真实主体是借用资质的实际施工人。
按照最高院《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》一书中的分析和理解：所谓虚伪意思表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。……其特征在于，行为人与相对人都非常清楚地知道，自己所表示的意思并不是双方的真实意思表示，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。典型的就是名为什么，实为什么。发包人明知挂靠的情况下，完全符合民法典关于虚假意思表示的规定，依据上述规定的法律后果，借用资质的实际施工人应当直接向发包人主张权利。
因此，如果发包人、承包人与实际施工人都明知承包人只是出借资质的，三方实际上建立的是：发包人与实际施工人事实上的施工合同关系，承包人与实际施工人出借资质的关系，按照上述关系的区分，承包人并不是工程款的权利主体，当然也就不具备诉讼的主体资格。
2.如果发包人不知道借用资质的事实：则意味着发包人在签订合同时认为的合同相对人是出借资质的建筑企业，发包人是与建筑企业建立建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人是躲在合同之后的，建筑企业没有将真实的意思“我只是出借资质，合同真实的主体不是我”传递给发包人。此种情况属于民法理论中的“真意保留”，所谓真意保留是指双方作出意思表示时，一方对自己真实的意思表示有所保留，但是对方当事人对此并不知晓。该种情形区别与虚假意思表示的核心是只有单方知晓自己是虚假意思表示，相对方是不知道的。
由于目前我国并没有直接针对“真意保留”进行明文规定，回归民事法律行为的基本原则进行分析。根据《民法典》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”之规定，民事主体从事民事活动首先要遵循诚信原则，在相对方是善意的情况下，不能因为建筑企业出借资质的行为导致善意的发包人受到损害。此时如果发包人不认可实际施工人的身份，建设工程施工合同的主体就是发包人与出借资质的建筑企业，实际施工人只能根据内部承包关系主张自身权利，当然该“内部承包关系”法律上可能界定为真正的内部承包关系，也可能是真实的情况是挂靠或者转包；但就施工单位的权利身份问题，很显然，在此种情况下，承包人是可以起诉主张工程款的，具备诉讼的主体资格和身份。
三、司法实践中的案例认定适用情况：规则不统一，既有支持被挂靠的承包人具有诉权的，也有认为此时承包人不是权利主体的案例。
1.法律未对出借资质的承包人的诉权进行禁止性规定，基于合同相对性，承包人可以起诉主张工程款。
案例1：莘县莘城建设有限公司与山东天乐置业有限公司间建设工程施工合同纠纷案【（2022）最高法民再96号】
最高院认为：本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：……首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定……故虽然在另案判决中认定仇小军是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。
至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，另案四起生效判决中将莘城建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘城建设公司400余万元。显然，莘城建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘城建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。
2.借用资质情形下，挂靠人与被挂靠的承包人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，均具有工程款的诉权。
案例2：贵州建工集团第十建筑工程有限公司与贵州鑫贵房地产开发有限公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2020）最高法民终1131号】
最高院认为：一、关于案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，进而贵州建工十建公司是否有权主张案涉合同项下相关权利的问题。
案涉《建设工程施工合同》系由贵州建工十建公司与鑫贵公司签订，但鑫贵公司提出案涉工程系陈家松借用贵州建工十建公司资质建造，陈家松是案涉工程的实际施工人。本院认为，陈家松与贵州建工十建公司共同作为乙方与甲方鑫贵公司签订的《补充协议二》中载明，陈家松作为项目承包人系实际全额出资人。由此，需首先对陈家松与贵州建工十建公司之间的法律关系进行判断，进而认定案涉《建设工程施工合同》及前列协议的效力。……结合《建设工程施工合同》及其《补充协议》签订后，确定合同履行过程中前期工程款结算、误工损失、工程进度款支付等重要事项的《补充协议二》《补充协议》《补充协议三》均系陈家松以项目负责人身份与鑫贵公司签订，以及已付工程款中有2300余万元系鑫贵公司直接支付到陈家松个人账户等事实，本院认为，陈家松借用贵州建工十建公司资质与鑫贵公司订立建设工程施工合同的事实具有高度可能性。……
在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。而且，本案中，贵州建工十建公司认可案涉项目5层以下系陈家松出资建造，同时主张5层以上系贵州建工十建公司出资建造。在贵州建工十建公司提供的施工资料中，案涉工程的施工、报验、质量验收等系以贵州建工十建公司名义进行。同时，贵州建工十建公司还提供了其作为购货人购买建材用于案涉工程的相关证据。
从双方无争议的已付工程款金额和时间看，2015年的已付工程款600余万元，鑫贵公司均支付到陈家松个人账户，2016年鑫贵公司向陈家松和贵州建工十建公司分别支付了1700余万元和1600余万元，2017年至2018年的工程款4700余万元除向陈家松支付了20000元外，其余均向贵州建工十建公司支付。可见，鑫贵公司在合同履行过程中也实际向贵州建工十建公司支付了部分工程进度款，贵州建工十建公司对案涉工程亦并非纯粹处于被挂靠人的地位。综上所述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。
3.借用资质情形下，承包人并没有与发包人订立和履行施工合同的意思，不是真正的合同一方主体，不能向发包人主张工程款等权利。
案例3:南通四建集团有限公司与获嘉县岚世纪房地产开发有限公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2020）最高法民终1269号】
最高院认为：一、关于岚世纪公司、南通四建公司、黄夕荣之间的关系如何认定。本院认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。主要理由如下：……
综上，本案中，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不是真实意思表示无效并无不当，本院予以维持。南通四建公司上诉主张其为《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人并向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
案例4:广西建工集团第二安装建设有限公司与百色市建通房地产开发有限责任公司间建设工程施工合同纠纷案【案号：（2020）最高法民申1230号】
最高院认为：根据广西二安公司的再审申请，本案应重点审查二审判决不支持该公司要求百色建通公司支付工程款及违约金的诉讼请求，是否具有事实和法律依据。
2011年2月15日，广西二安公司与庞荣舟签订《经营承包合同》，约定百色分公司由庞荣舟组建、经营，对外以广西二安公司名义签订合同，独立核算、自负盈亏、自担责任。2012年11月，广西二安公司与百色建通公司签订《建通·时代广场施工合同》（以下简称《施工合同》），之后案涉工程由百色分公司负责施工。在案涉工程施工期间，百色建通公司多次向庞荣舟支付工程款，广西二安公司均未提出异议。二审法院在庭审中也核实，庞荣舟不是广西二安公司的员工，广西二安公司也未组织施工队进场施工，没有垫付施工资金。
综上，二审法院认定案涉《施工合同》系庞荣舟借用广西二安公司资质与百色建通公司签订，庞荣舟是实际施工人，并无不当。……案涉《施工合同》系庞荣舟借用广西二安公司资质与百色建通公司签订，即广西二安公司只是名义上的承包人，在合同履行过程中与百色建通公司发生法律关系的是庞荣舟，而非广西二安公司。二审判决不支持广西二安公司请求支付工程款及违约金的诉讼请求，并无不当。
4.借用资质情形下，被挂靠的承包人与发包人并无订立合同的真实意思，双方不存在实质性法律关系，不是工程款的权利主体。
案例5:朱天军与四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）最高法民再329号】
最高院认为：朱天军挂靠中顶公司借用其资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。
四、总结及实务建议
综合《民法典》的规定以及最高院近些年来的案例情况，目前的司法案例适用规则并不统一。本文倾向于认为需要区分发包人是否明知进行处理：
1.如果发包人明知，按照虚假意思表述的基本规定，被挂靠的承包人不具有工程款的权利和诉权。
2.如果发包人不明知，则被挂靠的承包人仍旧是项目的承包人，与明知的情况下实际施工人与发包人建议了事实的施工合同关系有明显的区别，被挂靠的承包人可以主张工程款权利，具有诉权。
同时，结合上述案例，本文建议被挂靠的承包人可以与实际施工人对此做出一定的约定，以便于恰当界定双方的权利和义务。从承包人角度而言，可考虑约定如果出现发包人拖欠工程款等问题的，承包人可以起诉进行主张，双方内部再行清算处理，这样如果承包人存在垫资或者被项目上的纠纷判定承担责任时，能够更好的保障自身的权利。