黄 露 颖
一、违法建筑的定义及相关法律规定
我国法律层面并未直接对违法建筑的概念进行定义，通常情况下违法建筑是指未经土地管理部门或城市规划部门等行政主管部门批准，未取得建设工程规划许可证而擅自建造的，违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市规划法》等相关法律法规的规定，经主管部门审查认定违法的建筑物和构筑物。
1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第一款：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。
2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；…”
3.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”
4.《上海市房地产登记条例》第二十条：“有下列情形之一的，市房地局应当自受理之日起三十日内作出不予登记的决定，并且书面通知申请人：...（四）所建房屋属违法建筑或者临时建筑的；...”
二、违法建筑的具体情形
1.在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证的建（构）筑物；
2.虽取得建设工程规划许可证，但未按批准的范围及内容建设的建（构）筑物；
3.擅自改变使用性质的建（构）筑物；
4.擅自改建、加建的建筑（例：在现有房屋四周、屋顶、阳台自建的建筑物）；
5.占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建（构）筑物；
6.未经批准占用过道、马路边、公共绿地内、过道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等；
7.逾期未拆除的临时建（构）筑物；
8.违反法律、法规有关规定的其他建（构）筑物......
三、违法建筑转让合同的效力
实践中，对于转让违法建筑的合同，主要存在合同无效说、合同有效说以及合同效力待定说三种学说。
1.合同无效说
无效说观点认为，违法建筑具有违法性，属于法律禁止买卖、交易的标的物，其买卖合同因标的物违法且禁止转让而当然无效且自始无效。
参考案例1：刘为友、张宝珍房屋买卖合同纠纷案【(2020)黑02民终1757号】
法院认为：上诉人刘为友购买张宝珍的房屋已经被相关部门认定为违法建筑并予以拆除，对此双方当事人无异议，本院对此事实予以确认。由于案涉房屋不具有合法手续，且被认定为违法建筑，故双方签订的房屋买卖合同违反法律强制性规定，属无效合同。
参考案例2：张振平、鲁保春确认合同效力纠纷案【（2020）云06民终1096号】
原审法院认为：虽原被告双方在签订《房屋认购合同》时均系完全民事行为能力人，具备订立合同的民事行为能力，但双方合同约定由原告鲁保春出卖给被告的房屋位于县城范围内，至今未依法登记领取权属证书。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”
上述规定明确规定了不得转让的房屋具体类型，不得转让就是禁止通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人。因此上述规定的内容既具有行政管理的性质，同时也属效力性强制规范。原被告签订合同买卖的房屋至今未依法登记领取权属证书，违反了上述禁止转让未依法登记领取权属证书的房屋的效力性强制性规定。...根据上述规定，原被告2014年6月8日签订《房屋认购合同》违反了法律的效力性强制规定，属无效合同。
二审法院认为：被上诉人鲁保春修建的镇雄县永福楼四至十二层至今未办理建设工程规划许可，其建筑属违法违章建筑。根据《镇雄县自然资源局关于县城规划区内私人建房相关问题的请示》（镇自然资请[2019]62）第二条规定：禁止为私人已建的违章违法建筑补办建房手续。故双方要履行完毕签订的《房屋认购合同》已实际不可能。原判根据查明事实结合相关法律规定作出的判决并无不当。
参考案例3: 邹俊德、樊国强确认合同效力纠纷案【（2022）豫1724民初1360号】
本院认为，本案争议的焦点为原、被告双方之间签订的房产买卖合同是否有效。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。...”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；…”的规定，本案中原、被告双方于2015年8月21日签订房产买卖合同协议一份，原告邹俊德将其自建的位于正阳县××路××小区路北侧第一排西单元二楼西户住房一套出售给被告樊国强，双方具有买卖房屋的事实行为，但该房屋并未依法登记领取权属证书，且正阳县国土资源局以原告邹俊德私自将位于××路××商品房为由作出正国土监处（2013）135号《行政处罚决定书》责令邹俊德交还土地（东至王红、南至道路、西至张志谋、北至空地）并处以每平方米壹拾元的标准罚款合计罚款壹万陆仟柒佰元整，邹俊德出售给被告樊国强的上述房屋系违法建筑，原告邹俊德已违反法律强制性规定，故原被告之间于2015年8月21日签订的房产买卖合同属无效合同。
参考案例4: 岩罕么、李纯等确认合同效力纠纷案【（2021）云2822民初1834号】
本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条：“土地经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，……”的规定，原告岩罕么与被告李纯签订的《房屋及附属林地购买定金合同》，约定转让的农村土地系林地，但庭审中原告表明土地将用于建设仓库，合同中亦有“施工”等涉及土地使用方式的字眼，而有关单位亦对原告作出了擅自改变案涉土地使用性质进行违法建设的认定，原告与被告对于案涉土地的流转协议违反了法律法规的强制性规定，双方签订《房屋及附属林地购买定金合同》的行为应当认定为无效，故对原告请求确认原告岩罕么与被告李纯于2021年6月3日签订的《房屋及附属林地购买定金合同》为无效合同的诉讼请求，本院予以支持。
2.合同有效说
有效说认为，根据《中华人民共和国民法典》第二百一十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，我国物权行为适用区分原则，合同效力与房屋是否属于违法建筑之间并无必然关联，而是应依据《中华人民共和国民法典》中关于无效的情形进行审查。另外，建筑物是否符合城市规划的问题属于一般行政法规法律的管理性规定而非强制性规定，不能据此认为合同无效。
参考案例1：滕州市百货总公司与张百永及商登红返还财产纠纷【(2013)民申字第50号】
虽然涉案房屋建成后多年，滕州市规划局出具的《关于对滕州市百货总公司商务办公楼违法建设的性质认定意见》与滕州市城市管理局出具的《责令限期拆除决定书》认定涉案土地系国有划拨土地，涉案房屋未取得规划许可证，房屋为违章建筑，但不能以此作为认定该案房屋买卖协议无效的依据。
首先，由于动产与不动产的分类是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性；其次，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；第三，百货公司在房屋建设过程中未履行相关手续，未办理规划许可证，并非张百永的过错。因此，即使涉案房屋被滕州市人民政府认定为违章建筑，建造人百货公司对该建筑也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，但无法登记只能导致所有权不能转移，转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。
参考案例2：韩凤林与杨培园、张义南间合同纠纷【(2015)民申字第898号】
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，双方在缔结《买卖工厂协议书》时，韩凤林和杨培园、张义南对案涉工厂厂房和土地的性质和用途是明知的......韩凤林以案涉《买卖工厂协议书》中的厂房系违法建筑为由，主张该协议书无效，但杨培园、张义南已经履行了付款义务的情况下，有权要求继续履行双方签订的买卖协议，而所涉工厂厂房是否系违法建筑，并不影响双方在意思自治基础上对厂房进行的买卖。
参考案例3:靖江华和环保设备制造有限公司与江苏苏凯冶电设备制造有限公司确认合同无效纠纷【（2020）苏12民终1541号】
本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。苏凯公司主张根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，案涉《厂房转让协议》无效。本院认为，该主张不应被支持。
理由如下：首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定从性质上属于管理性规定。其次，虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。但该条款属于行政管理性规范而非合同效力性规范，该项规定不应作为认定合同效力的依据。最后，房屋买卖合同系债权法律关系，其成立和生效只需符合《中华人民共和国合同法》所规定的一般生效要件即可，案涉房屋是否取得权属登记，只能影响物权变动，并不影响本案合同效力。现苏凯公司以双方所签订的《厂房转让协议》违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项为由，主张合同无效，没有法律依据，本院不予支持。
3.合同效力待定说
效力待定说认为,应以能否通过补办手续使违法建筑转变为合法建筑来确定合同的效力。根据法律规定，违章建筑的建设主体需承担的法律责任有：停止建设、限期改正、没收实物或者违法收入等。违法建筑并非必然拆除的，只要在事后取得建设工程规划许可证或采取改正措施消除影响的，可转为合法建筑。也就是说，合同订立后因违法建筑的不确定状态而处于效力待定状态，如果依法补办了相关手续，使违法建筑转化为合法建筑，合同归于有效；如果不能通过补办手续而改变违法建筑的违法状态，合同则无效。
参考案例1：高其全与陆钰临确认合同无效纠纷一案【(2020)粤09民终958号】
本院认为，本案系确认合同无效纠纷。本案争议的焦点是陆某临与高某全于2018年3月27日签订的《转让合同》是否有效。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。"从该法律规定可知，违章建筑的买卖合同并非绝对无效，而是属于效力待定的合同，只要违章建筑在事后取得建设工程规划许可证或采取改正措施消除影响的，违章建筑可转为合法建筑，合同有效。反之，合同无效。
本案中，案涉财产因未取得建设工程规划许可证就进行建设，被四会市大沙镇人民政府、四会市国土资源局、四会市住房和城乡规划建设局联合发出的《限期整改通知书》和《限期搬离违法占地建筑物通知书》认定为违法建筑，随即被相关政府职能部门强制拆除。因此，陆钰临与高其全于2018年3月27日签订的《转让合同》无效。一审法院认定《转让合同》无效的理由虽然与本院不一致，但处理结果相同，依法可以维持。
参考案例2: 深圳市创裕实业有限公司、深圳市博康华实业有限公司确认合同无效纠纷案件【（2021）最高法民申6443号】
《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案系创裕公司提起的确认合同无效纠纷，根据上述规定，确认合同无效可能会产生返还财产、折价补偿、赔偿损失的法律后果。
根据原审查明的事实，案涉房产系历史遗留违法建筑，创裕公司已于2009年11月19日为案涉房产办理了《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报》手续，有关行政主管部门也出具了《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，深圳市农村城市化历史遗留违法建筑经普查记录后，应由行政主管部门进行处理，不同的处理结果可能会影响案涉《房产转让合同书》效力的认定和处理。一、二审裁定基于上述规定，认为在无证据证明有关行政主管部门就案涉房产处理完毕之前，人民法院不宜单独就合同效力先行处理，符合本案的实际情况，并无不当。创裕公司可在有关行政主管部门对案涉房产处理完毕以后，另行起诉主张权利。
4.笔者观点
要严格区分物权与债权的关系，严格依据效力性强制性规定认定合同效力，违法建筑的买卖合同若无其他法定无效事由，应属有效。
1.违法建筑的买卖合同是否有效应根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”等关于合同成立和生效的规定来进行认定。只要该买卖合同具备法律规定的生效要件且不存在《中华人民共和国民法典》规定的其他无效情形，就应当认定为有效。仅在合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及违背公序良俗时，才产生无效的法律后果。
二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条等仅为管理性强制性规定，是为了防止法律事实上的行为而设立的，不应作为认定合同效力的依据，违反上述规定并不当然导致合同无效。
三、认定为效力待定合同的不合理性。实践中，效力待定的民事法律行为主要包括限制民事行为能力人实施的民事行为、双方代理行为、无权代理行为等。其共同之处在于：1.当事人没有缔约能力或没有意思表示；2.能够通过事后追认的方式进行效力补正；3.当事人和权利人享有最终的决定权。而违法建筑买卖合同的效力争议是由于标的物本身不具有合法性而产生，并非因主体没有处分权或没有缔约能力等原因导致，这与通常情况下的效力待定合同并不相符。
四、违法建筑买卖时物权行为与债权行为分离，物权变动的原因及结果系两个法律事实，两者的成立和生效应当依据不同的法律规定进行认定。也就是说，虽然违法建筑的转让因未取得规划许可手续而不能办理产权变更登记手续，不发生物权效力，但并不因此影响买卖合同的效力。债权行为违法建筑买卖合同的效力不因无法办理产权登记手续而无效。