我所杨伟民、胡昂律师受邀参加
“中国建设工程法律与争议解决2017高峰论坛”
编者按：表见代理制度作为惟胜道2017年在建设工程领域的重要研究课题，研究成果之一《建工领域纠纷中表见代理制度的司法实证研究》被《中国建设工程法律评论》第七辑收录。
《中国建设工程法律评论》创刊于2010年，是中国唯一一份建设工程法律连续出版物。刊文由最高人民法院民事审判第一庭审定，法律出版社出版。
一、我国表见代理制度的立法情况
（一）《合同法》
我国1986年颁布的《民法通则》中并没有关于表见代理制度的规定，首次规定出现在《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
（二）《民法总则》
即将于2017年10月1日起正式实施的《民法总则》对表见代理制度也进行了明确的规定，《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该规定意味着表见代理制度将适用于所有的民事法律行为，而不仅仅是合同领域。另一方面，上述条文内容与《合同法》49条的规定一致，并没有突破性的规定，反映出表见代理制度适用的复杂性；同时也意味着目前司法实践关于表见代理制度的适用在《民法总则》实施后不会发生大的变化。
从上述两个法律规定可以看出，法律对于表见代理制度的规定过于原则，即便是即将实施的《民法总则》对于表见代理的裁判规则亦帮助不大。这也是导致表见代理制度争议颇多的重要原因之一。
（三）指导意见
为了解决表见代理制度的适用争议问题，最高人民法院于2009年出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下简称“《09指导意见》”），在第四部分用三个条文细化了表见代理制度的适用：
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
可以看出，《09指导意见》无论在第12条开宗明义要求严格适用表见代理制度，还是在第13条、14条对相对人进行了更具体的要求，实质都是对表见代理制度的适用进行了限制。其目的就是对遏制表见代理制度的滥用，真正发挥表见代理制度的作用。这也是目前司法实践的趋势，在各地法院的文件中也得以体现，本文不再一一列举。
二、表见代理制度
在建设工程领域的适用情况
截止2017年9月24日，在威科案例库中涉及表见代理的案件共计47795件，其中建设工程合同纠纷4544件，因工程产生的买卖合同纠纷、借款合同纠纷、租赁合同纠纷分别是4426件、1183件、1215件。据此，四类建工领域高发案件涉及表见代理争议的案件占到了全部表见代理案件的23.78%。
建设工程领域之所以成为表见代理最具典型意义的领域，与我国建筑市场普遍的违法分包、转包以及层层分包等现象密切相关。再加上工程项目管理能力与工程规模扩大间矛盾，相关人员对外随意签订合同甚至恶意背负债务的情况比比皆是，建设工程领域成了表见代理的“重灾区”。
为了解法院特别是最高院如何适用表见代理制度认定各方责任，笔者以16个对于表见代理认定较为详细的案例为核心，对表见代理制度在司法实践中的运用进行研究。
三、表见代理在建工领域中
司法实践争议及认定
（一）是否以被代理人的可归责性为表见代理的构成要件？
1.表见代理制度的价值保护之争
关于表见代理制度构成要件的最大争议当属是否以被代理人的可归责性为构成要件。肯定则意味着只要被代理人能够证明自己没有过错，则无需承担责任；否定则意味着只要相对人能够证明代理人具有代理权表征且是自身善意无过失，即可要求被代理人承担责任，而无需考虑被代理人的过错因素。对于该问题的争论，不同观点的支撑理由分别为：
根据上述不同观点及理由可以看出，表见代理被代理人可归责性的争论，表面上是对《合同法》第49条的理解争议，但实质上是表见代理制度的价值保护之争。若以被代理人的过错为构成要件，则价值保护将倾向于被代理人；若不以被代理人为过错，则将更有利于保护相对人的利益。
2.从最高院案例看表见代理制度的“可归责性”
从最高院关于表见代理的16个建工领域案例来看，其中10件认定构成表见代理，6件认定不构成表见代理。最高院对认定构成表见代理的论述主要围绕两个要件展开，即代理人客观上具有代理权表征、相对人主观善意无过失；而对认定不构成表见代理的6个案件，亦是围绕代理人客观上不具有代理权表征和（或）相对人主观善意无过失两个要件。由此可以看出，被代理人是否具有过错并未单独成为最高院的论述要件。
但是，通过对构成个案代理权表征的事实发现，在10件构成表见代理的案例中，被代理人并非“无缘无故”被表见代理。从下表可以看出，被代理人对形成具有代理权表征的事实均有一定的参与度甚至过错程度：
案例一|（2013）民申字第683号
● 证人证言证明罗传超业务上是项目经理，可见，施工过程中罗传超对外是以大辰公司项目经理名义实施民事法律行为；
● 客观上罗传超实施了有被授予代理权的外观行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等；
● 对于罗传超签字支付工程款项等行为，大辰公司、罗传奇均未提出异议。
案例二|（2013）民申字第743号
● 安徽建工集团给吴建出具授权委托书，委托权限为办理沛县公安局信息中心工程合同的洽谈、签订事宜；
● 安徽建工集团与吴建签订了内部承包协议，将沛县公安局信息中心工程转包给吴建施工；
● 安徽建工集团多次根据吴建的申请，将相关款项汇入吴建指定的他人账户及其个人账户；
● 沛县公安局相关人员确认其在建工程系安徽建工集团承建、吴建系该工程的负责人；
● 双方签订的借款协议等载明借款方是安徽建工集团沛县公安局信息中心工程项目部吴建且沛县公安局出具了项目工程款保障支付的承诺书。
案例三|（2013）民申字第1060号
● 史建伟在购买钢材时持有德鑫公司与八建公司签订的《建设工程施工合同》和史建伟与八建公司云南分公司签订的《工程项目安全责任书》；
● 八建公司与德鑫公司签订《建设工程施工合同》时史建伟到现场，并在合同上签字，合同系史建伟实际履行，工程款也是向史建伟支付。
案例四|（2013）民申字第2185号
● 被代理人全权委托王文跃参加招投标工作，施工合同书有其签字并加盖了公章；
● 王文跃以贵州五建公司名义进行了实际施工，贵州五建公司应当知晓，但未作否认表示。
案例五|（2013）民申字第600号
● 民基公司同丰源公司签订的《建筑施工承包合同》系富跃飞在施工后，找到民基公司加盖民基公司合同专用章，民基公司对该公章真实性并无异议；
● 富跃飞并非民基公司的员工，其在2009年底已挂靠到民基公司，曾经向民基公司交纳过挂靠费；
● 富跃飞是经过民基公司负责对外经营的罗秋亮考察同意之后才进入案涉工地开始施工的；
● 民基公司给富跃飞出具《授权委托书》，明确由富跃飞全权处理案涉工程事宜。
案例六|（2015）民申字第2687号
● 与发包人签订施工合同时，张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章，随后发承包人双方的补充协议亦由张良义在乙方栏签名；
● 施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场。
案例七|（2015）民申字第1620号
● 鑫丰公司承包民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房工程后，与刘建民签订《幢号承包责任制合同》。刘建民实际负责鑫丰公司该项目6-8号楼的施工；
● 刘建民个人并无工程建筑的施工资质，鑫丰公司应当知晓刘建民只能以鑫丰公司的名义进行施工。
案例八|（2015）民申字第1413号
● 帝都公司与王学运签订《项目承包合同》的方式，将工程违法转包给没有任何施工资质的个人王学运，并且收取 1%的管理费。说明帝都公司与王学运之间存在违法转包关系。
● 王学运在经营期间，使用帝都公司项目部公章，以帝都公司项目部名义施工及进行其他民事行为，帝都公司作为承包人，并没有予以制止。帝都公司的默认，使王学运的行为客观上形成了具有帝都公司代理权的表象。
案例九|（2016）最高法民申2743号
● 黄宝华代表轻工公司参加投标，签订建设工程施工合同，并具体负责案涉工程的施工组织活动来看，庆丰公司有充分理由相信黄宝华是能够代表轻工公司的。
案例十|（2016）最高法民申2550号
● 闵长义是瑞康公司派往项目部的工作人员，其以该项目部的名义与建宁物资站签订本案《购销合同》；
● 建宁物资站供应的钢材、木材、模板用于项目部工程施工，项目部支付了部分货款。
可以看出，10个案件中，被代理人均对无权代理人构成代理权表征的事实有参与度，其参与行为主要表现在以下几个方面：
● 对代理人进行过授权
● 虽未对代理人进行过授权，但默认代理人的无权代理行为
● 真实公章与无权代理人曾在重要合同或场合同时出现
因此我们认为，被代理人的过错虽然没有单独列为要件被最高院进行阐述，但被代理人对代理权表征事实的形成具有联系或过错，已经成为法院重要考量因素。但值得指出的是，这并非表明被代理人可归责性已经在实践中成为了表见代理的构成要件。
恰恰相反，上述案例体现出，表见代理的构成，都或多或少与被代理人自身的过错有关，仅有极少部分案例中被代理人完全无过错而被承担责任。也就是说，在大部分情况下，被代理人是可以通过自身的管理能力提升来规避表见代理风险的。
从这一点来看，不认可表见代理的可归责性并不会导致被代理人的显失公平，在法律价值保护上也能有效平衡。在被代理人完全无过错情况下，构成表见代理的案例应当是极端情况，在个案中，允许法院在价值保护上往交易相对人倾斜，我们认为也是符合维护交易稳定性的法律价值和精神的。
（二）与建设工程相关的交易中，交易相对人是否应当具有比普通人更高的善意和注意义务？
无论是实务界还是学术界，对于商事审判区别于民事审判的意识已经深入人心，最高院及各地法院也已经相关审判指导意见或会议纪要中提出商事审判的特殊性。由此我们认为，对于表见代理制度的适用，亦应当在商事领域确立相对人更为严苛的“无过失”标准，以更好的平衡各方利益，保持表见代理制度的生命力。
具体来说，如果交易相对方是市场经营主体，理应具有更为丰富的行业经验，其合理注意义务标准相应的也应当更高；而如果相对人是普通人为民事行为，注意义务的标准应当降低，以更好的保护信赖利益。
建设工程领域是典型的商事领域，因此，相关案例中亦能发现法院对于建工领域中相对方的注意标准，如在（2013）民申字第2016号案件中，最高院对相对方提出了三点审查义务，包括代理人的身份核查、交易方式异常核查、身份变化及权限核查，最终认为相对方在该三点上未尽注意义务，进而认定不构成表见代理。具体论述为：
● 相对人未尽到注意义务，未核查身份，吕海源自始不享有以第三工程处名义对外签订劳保用品买卖合同的身份和职权；
● 交易方式异常，对于买卖合同的核心义务之交付货物以及货物是否符合合同约定双方并不关注，仅仅是进行现金的流转，巴云山并未尽到充分注意义务；
● 吕海源原为第六工程处安全员，但在其又以第三工程处名义与巴云山签订合同时，巴云山也应对身份变化情况及是否享有相应权限进行审查核实。
最高院在本案中对相对人注意义务的审查显然是较高的。笔者认为，民商区分能够进一步细化表见代理制度的规定，使之具有更强的适应性，也能更符合制度设计的初衷。对商事主体赋予其对从事的领域内更高的注意和审查义务，亦是公平原则的体现，否则会导致表见代理制度适用的泛滥，最终导致商事主体交易的保护失衡。
（三）公章真实性对表见代理认定的影响
公章问题对于建设工程领域表见代理的认定具有非常重要的影响。为此，笔者对上述正反案例中的公章使用情况进行了统计。其中，认定构成表见代理的10个案例中有9个涉及到公章真实性问题，具体案件事实如下：
不构成表见代理的6个案例中，有4个涉及公章使用，具体事实为：
根据上述案件事实梳理，我们认为公章真假与表见代理认定的关系可以总结如下：
1.公司公章、项目章等各类章是建设工程案件表见代理认定的重要因素；
2.公章真实性对认定表见代理有重要影响，构成表见代理的10个案例中有8个是相关的协议加盖了真实的印章，这表明如果加盖的公章真实，表见代理更容易被认定，被代理人想要否认的难度会更大；
3.但公章真实性与表见代理的认定并不是绝对正相关的关系，并非公章是假的就不构成表见代理，公章是真的就构成表见代理。还需要结合全案的事实进行认定，这也是最高院《09指导意见》第14条“综合判断”的精髓所在。例如：
● 构成表见代理的（2015）民申字第 1620 号案例中，最高院认为“对华瑞公司而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节”
● 不构成表见代理的（2015）民申字第1168号案例中，最高院认为：“张文涛于12份领款收据上加盖的兴海市政公司印章系其私刻伪造，坊子交通局对此未尽审查义务。”
两个案例的认定似乎存在矛盾之处。但实质在于两个案件的事实存在差异：
1620号案例中，认定核实公章真实性并非必要环节的前提事实是施工单位将工程分包给表见代理人刘建民，刘建民是项目负责人，施工单位对此没有异议；另一方面，相对人已经到现场进行了勘察，交易前进行了合理的审查注意。
1168号案例中，法院之所以认定坊子交通局需要审查公章的原因在于本案的“表见代理人”张文涛自始就没有提供过授权委托的证明材料，且施工单位已经向坊子交通局发出过通知，将张文涛并非公司员工或委托人的事实告知了坊子交通局。坊子交通局是知晓张文涛不具有代理权的事实的，此时如果坊子交通局再不进行任何的核实工作，明显是没有尽到合理的审查注意义务。
所以，两个案件单纯从公章因素看似乎是矛盾的，但我们再结合具体的案情差异进行全案理解就会发现，两个案件的实质裁判思路是一致的，都是论述相对人合理的审查注意义务是否尽到，公章的真假仅是其中的要素之一。
（四）挂靠、违法转包／分包对表见代理认定的影响
在建设工程领域，挂靠施工或违法转包／分包的情形非常普遍，同时也是认定表见代理过程中必须要分析的一个因素。笔者将上述16个案例中的关联要素整理如下：
结合上述挂靠、违法转包／分包事实与表见代理认定的关联性要素梳理中，我们认为：
1.实际施工人在施工合同上签字并持有相关施工合同／委托书／现场负责工程的管理，再以被代理人的名义对外进行民事行为，一般会被认定构成表见代理。
2.如果相对人对于挂靠或者违法转包／分包的事实是明知的，不能主张表见代理要求“被代理人”承担民事责任。
3.如果实际施工人没有获得授权进行项目施工外的民事行为，而相对人与之签订的相关协议也只有实际施工人的签字而没有公章的，一般不能适用表见代理制度进行责任认定。但也有较为特殊的案例，即（2013）民申字第743号。该案认定构成表见代理的特殊因素在于发包人对于相对人善意进行了充分的佐证，具体为：
● 发包人沛县公安局相关人员确认其在建工程系安徽建工集团承建、吴建系该工程的负责人；
● 沛县公安局向誉商公司出具《承诺》，载明“由于承建方安徽建工集团有限公司近期资金周转困难，请求誉商公司负责担保借款叁佰万元，以解决当前运转中的资金困难问题。为此承诺：该工程我方付给安徽建工集团有限公司工程款时，确保监管按时足额还付给誉商公司所担保的借款。”
这给相对人的提示是合理审查义务的履行还可以通过与发包人对施工单位及人员等进行核实确认，如果相对人能够证明发包人对相关人员或事实进行了认可的，相对人的善意及合理注意义务一般都能够成立。
4.如果实际施工人所为的民事行为损害被代理人的利益的，相对人应当进行合理的怀疑审查，如果此时仍随意与实际施工人进行交易的，明显不符合善意的条件，也不能适用表见代理制度认定责任。
（五）项目经理／负责人行为的表见代理认定
在表见代理的认定中，还有一个非常重要的要素就是项目经理或者负责人行为的认定问题，到底是职务行为还是无权代理，如果是无权代理，是否构成表见代理？笔者将上述案例中涉及该问题的情形整理如下：
我们发现上述16个案例涉及到项目经理／负责人行为表见代理认定的四个案例都存在挂靠、违法转包问题，即并非一般意义上，具有合法授权及劳动合同关系的项目经理，而是挂靠、违法转包／分包情形的项目经理／负责人。
从上述四个案例我们看出，项目经理／负责人的行为被认定为构成表见代理，其行为要素可以归纳为以下五个方面：
● 持有负责管理项目的委托书；
● 负责施工合同的签订并现场实际管理工程；
● 在相关的工程资料，与业主对接等资料上签字；
● 业主方实际认可其为项目的负责人；
● 相关行为在其职权范围内。
在最高院（2014）民申字第1242号一案中，法院支持构成表见代理的一个重要因素是钢材款对账确认属于项目经理的职权范围，并且双方多次合作，交易习惯也保持了一致。具体裁判理由为：
● 黄敏逵系南通三建的项目经理，其以该身份代表南通三建与邦瑞公司有过数次合作，亦在钢材供需合同中作为南通三建的法人或委托人签名，并加盖了南通三建项目部印章。
● 邦瑞公司陆续将钢材送至项目工地，由周汉刚或黄敏逵签收。
● 南通三建虽于2010年内部发文禁止对外使用项目部印章，因属其内部管理的调整，在没有对外公示时，合同相对人并无主动获悉该内部调整事项的义务。
● 黄敏逵以负责人名义出具的《对账与还款承诺书》上虽未加盖项目部印章，但因该笔欠款具有延续性，结合双方的交易惯例与案涉项目的具体操作，邦瑞公司亦有理由相信黄敏逵代表南通三建就所欠货款进行对账确认。
就项目经理／负责人行为的表见代理认定，笔者认为应当区分两种情形：
1.如果是具有行政隶属及劳动合同关系项目经理的行为，应遵循项目职权进行界定，并非只要是项目经理所为都构成表见代理。如果超出职权范围的，如果授权表征充分，相对人也进行了合理审查的，应当认定构成表见代理；反之明显超出了项目经理职权范围的行为而又没有授权的，不能适用表见代理，审查的核心仍然是是否具有代理权的表征。
这一点，在最高院（2012）民再申字第92号案例对于项目经理的行为是否都构成表见代理进行了精彩的论述。本案中，最高院认为项目经理余春武以个人名义向相对人吴晓借款的行为不构成表见代理，理由包括：
● 余春武的身份仅为中城公司下属分公司的负责人并担任本案所涉工程的项目经理，其不具有代表中城公司对外擅自借款的职能，中城公司法人未授予其对外借款的代理权，事后亦未对其借款行为予以追认。
● 吴晓并未尽到一个善良注意人的合理审慎义务，其主观上存在较大的过失。具体表现在：
其一，吴晓作为浙江好运通担保有限公司的股东，一名商人，对系争借款合同订立主体的认知能力理应有一定的商场经验。吴晓对余春武的身份明知，根据通常情况应当知道余春武在未经中城公司法人授权情形下，不具有代表中城公司对外擅自借款的职能，余春武并无对外借款的代理权。
其二，如果余春武以中城公司名义向吴晓借款，则在借条上理应加盖中城公司单位印章而决非仅由余春武单独个人署名即可，对系争借款在合同订立形式上存在的重大瑕疵，吴晓并未尽到合理、善良的注意义务；
其三，若确属中城公司的借款，按常规应将款项汇入中城公司的帐户，而不是汇入余春武个人帐户，除非中城公司指令同意将所借款项划至余春武个人帐户，但吴晓对此节事实并无相关证据予以佐证。
该案例给相对人的警示在于并不是只要是项目经理，与之进行的任何民事行为都可以要求“被代理人”承担责任，项目经理也是有其职权界限的，超出其职权范围的行为，相对人仍应需要充分审查其授权情况并审慎选择履行合同的方式。
2.如果是挂靠、违法转包／分包情形下项目经理／负责人行为的，相对人需要审查的要素包括委托书、现场施工负责情况等，如果能够得出具有代理权表征的，同样构成表见代理。而如果相对人知晓挂靠、转包／分包事实，交易本身也是与挂靠者等个人完成的，相对人主张适用表见代理要求承包人承担责任的难度较大。
（六）风险防范建议
建设工程领域的承包人。为了尽量减少承包人因适用表见代理制度导致频繁对外承担责任，损害自身利益，笔者结合上述案例的裁判认定提出以下建议：
1.通过公司的制度设计限定项目经理／负责人、财务负责人等重要职员的权力（当然也需要考虑与项目灵活安排的平衡），并通过公示让业主、供应商等相关交易主体知晓项目主要人员的权限情况。
2.加强公司内部管理，主要包括：其一，重中之重是对公章、财务账、项目章、合同章等的使用进行严格把控，可以考虑派专人进行管理，需要使用时由管理人陪同监督使用；其二，对于项目的授权委托书，最好对权限、时效等进行明确限定，尽量避免空白委托书的使用，这方面可以考虑聘请专业人士设计相关模版，减少风险的发生。其三，如果公章、项目章等出现遗失、损坏情形的，要及时告知业主等相关的合作单位并及时登报公告。
3.加强工程账户及资金的管理，工程款必须进入公司账户，严格按照公司审批流程进行拨付，这样能够及时监控资金的具体流向，更早发现问题。同时在与业主方签订合同时，最好也明确工程款必须进入公司的指定账户。
建设工程领域的相对人。相对人在与建设工程的承包人等进行交易的时候，可以考虑从以下几个方面进行审查，完善自身的注意义务。
1.在进行交易时首先应审查对方的身份及授权情况，弄清楚其在项目中的职位，要求其提供授权书等证明职位的材料。
2.签订相关合同时除了签字外，要求加盖公司公章／项目章／合同专用章，交易的履行过程中也要保持与项目部对接的状态，相关的材料要求项目部进行签收；款项也尽量支付到公司或者项目部的账户，如果需要支付到个人账户，要求项目部出具委托收款的材料。
3.在与承包人交易过程中还可以考虑向业主核实项目承包人及相关人员职权情况并保留好相关的证明材料。
结 语
表见代理制度的核心是保护信赖利益，这意味着必然会对被代理人本人的利益产生负面的影响。因此，如何认定适用表见代理制度对于交易各方的利益事关重大，难点就在于恰当的拿捏好这种微妙的平衡。建设工程领域作为表见代理制度高频适用的领域，在我国建筑行业违法转包／分包、借用资质情形非常普遍的前提下，合理的适用表见代理认定各方责任对于相对人信赖利益的保护具有重要意义，但同时严格把握表见代理的适用标准也同样重要。
恰当适用表见代理认定责任可以促使建设工程的参与主体能够正视自身管理等方面的问题，提高我国建筑企业的管理水平；而严格控制表见代理制度的适用则能促使每一个商事主体都要审慎的从事商事行为，否则就要为自己的随意行为承担相应的后果。