作者：颜嘉骏
自从民事诉讼法完善执行异议之诉程序后，各类执行异议之诉案件层出不穷，在建设工程中经常出现业主与施工方之间用房产抵偿工程款的约定。当抵偿房产未办理过户登记，又被业主方其他债权人查封时，以房抵债的当事人是否可以提出执行异议之诉维护自身权利。
以房抵债类型
类型1：法律文书确定的以房抵债。
依据《物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，如果当事人在诉讼或执行程序中达成以物抵债协议，并经生效法律文书确定，此时即便未进行不动产登记，物权自文书生效之日起即发生物权变动。此时以物抵债的当事人直接享有物权，而非物权期待权。并不当然适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：执行异议解释）第二十八条或第二十九条的规定进行审查。
若双方通过协商自行签订抵偿协议，依然需要区分两种情况进行讨论：
情形1：若债权人与债务人之间已经办理完毕过户登记的，此时债务人已经完全成为不动产的所有权人，法律当然应当保护物权所有权的权利，自然不存在执行异议之诉的问题。
关于协议以物抵债是否能够排除执行的争议
以房抵债与普通购房合同最大的不同之处即在于，普通买受人通过金钱支付购房款，以物抵债是通过债务抵偿的方式履行支付购房款义务的。在最高人法院发布的理解与适用中就明确：“除了买受人之外，实践中，还有不少抵债不动产的受让人也请求排除执行，这些受让人往往持有与债务人签订的以物抵债协议，抵债协议约定将执行法院正在执行的不动产抵债给受让人。如果已经办理不动产登记，则受让人已经成为不动产所有权人，自应保护。
但如果没有办理不动产登记，则抵债协议仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。问题是，抵债标的物的受让人能否适用物权期待权保护？本条原本拟将抵债受让人也纳入物权期待权人的保护对象，但不少法院反映，实践中以物抵债的问题比较复杂，尤其是对于案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题突出，尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，抵债又不需要支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪。
同时，之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。最后，因未达成一致意见，未将抵债受让人列入物权期待权保护范围。”
由此可见，由于以物抵债形式上的特殊性，导致抵债受让人的权利，并未被明确列入物权期待权保护范围。目前对于以物抵债协议能否排除执行司法实践中存在两种完全不同的观点。
反对的观点认为：以物抵债协议是通过交付房屋的方式，达成消灭一般金钱债权的合同目的，未办理过户登记前，以物抵债的债权人仅享有转移变更登记的债权请求权，在未办理过户登记前，该请求权并不足以形成优先于一般债权的权益，不能适用《执行异议解释》第二十八条的规定排除执行。
最高人民法院（2017）最高法民申1769号民事裁定书：“案外人提起执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行，在此类诉讼中，人民法院需要审查案外人对执行标的是否享有所有权或者享有其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利。
贾建军、姜亥军与刘涛、国红霞民间借贷纠纷一案，巴彦淖尔市临河区人民法院于2014年10月28日作出（2014）临民初字第4283号民事判决，该判决已经生效。上述案件案由是民间借贷纠纷而非物权确认纠纷，该判决并未确认案涉房产所有权归属于贾建军、姜亥军，只是判决刘涛、国红霞协助贾建军、姜亥军办理抵房屋所有权转移登记手续及抵顶土地使用权变更登记手续，该判决不能直接引起物权变动的法律后果。因案涉房产一直登记在刘涛名下，物权变动并未完成，贾建军、姜亥军对刘涛只享有债权请求权。
原判决适用的主要依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”
支持的观点认为：在抵偿受让人能够提供充分证据，举证证明其已经抵偿债务的基础法律关系真实有效基础上，即可以参照执行异议解释第二十八条的规定进行保护抵偿受让人的权利。
评析
笔者认为：由于以物抵债协议的真伪人民法院难以识别。并且有观点认为，以物抵债协议的目的是消灭金钱债权，并不能优于其他一般债权。故因观点未形成一致意见，未将以物抵债明确规定在《执行异议解释》第二十八条。但值得我们注意的是，《执行异议解释》亦从未明确将以物抵债协议排除在物权期待权的保护范围之外。这也为以物抵债受让人争取物权期待权排除执行，留下一定的空间。
以物抵债的受让人与普通的不动产买受人，两者的区别仅是履行方式不同，在抵偿债务事实真实有效的情况下，我们认为以物抵债受让人仍具备足以排除执行的物权期待权，具体理由如下：
1. 持反对观点的人主要认为，《执行异议解释》第二十八条保护的是不动产买受人基于物权交付的债权衍生出来的物权期待权，该物权交付之债应当比一般的金钱债权具有优先性，所以应予以保护。但是以物抵债协议的目的是为了消灭金钱债权，该金钱债权不应当优先另一金钱债权。所以认为以物抵债协议在根本上就不具备排除执行的权益。
但是若基于该观点，物权期待权的法理基于是物之交付之债优于一般金钱债权，那以物抵债协议中同样也包含了物之交付之债，一般的物权交付优先于以物抵债协议的物权交付，两者并没有本质的区别，在逻辑上说不通。
2. 从合同目的的角度出发，只有《执行异议解释》第二十九条规定了以生活需要为合同目的购买住宅的买受人，比一般债权，或一般的不动产买受人有更优先的保护等级。而《执行异议解释》第二十八条并未对买受人的合同目的进行特殊的规定，即可以理解在适用第二十八条的情况下，无论买受人的合同目的是什么，都属于物权期待权的保护范围。而仅仅以物抵债协议的合同目的是消灭金钱债权为由，不认可物权期待权的效力，不利于市场经济的发展。
3. 实践中确实存在被执行人与案外人制作虚假以物抵债协议对抗执行情况，但并不能因此就否认所有的以物抵债协议的效力。虽然以物抵债协议的真实性审查确实在庭审中存在较大困难，但并非完全无法确定以物抵债的真实性。
人民法院都可以通过审查抵押债务的基础法律事实的真实性，确定以物抵债协议的真实性。在以物抵债协议真实的基础上，完全可以适用《执行异议解释》第二十八条规定以物抵债受让的权利进行审查。如果有提供虚假材料的，亦可以根据相关规定追究其责任。
综上，我们认为，只要以物抵债协议真实合法，签订于人民法院采取查封或者强制执行措施之前，且已经实际占有标的物的，应当保护实际权利人的利益。