著作权默示许可浅析【惟胜会·知识产权】

贵州惟胜道律师事务所     2023 年 5 月 19 日

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 黄露颖 


  贵州惟胜道律师事务所   律师






根据著作权法的规定,未经著作权人许可,将其作品复制后进行传播的,将构成侵权,需要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。而随着自媒体行业和短视频的发展壮大,将已上网作品复制、改编后再传播的行为数不胜数,且多数传播者都未事先获得著作权人许可。


对于此类传播行为,有学者主张适用著作权默示许可制度,认为若著作权人没有明确拒绝的意思表示,此时对于传播者来说产生了信赖利益,即传播行为不会被认作侵权,只是在双方之间成立合同关系,且适用默示许可制度将使著作权人与传播者之间的利益得到平衡。


虽然我国法律未明确规定著作权默示许可制度,但在司法实践中已有相关案例。据此,本文欲对默示许可制度的性质及构成要件进行浅要分析,以明确默示许可制度的适用条件。


一、著作权默示许可的概念及性质


著作权默示许可,是指若著作权人事先没有明确拒绝的意思表示,则推定著作权人同意他人对作品的利用。


从性质上来看,著作权默示许可属于民事法律行为。民法中的民事法律行为是指行为人基于一定的意思表示作出的、意在达成相应法律效果的行为。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”的规定,民事法律行为可以以明示或者默示的形式作出,默示许可即属于行为人通过默示形式作出意思表示,以达成授权许可法律效果的民事行为。


二、著作权默示许可的认定标准


著作权默示许可的认定标准,一定程度上决定了此类著作权侵权案件的判决结果,从而直接影响着不同主体之间的利益划分。


著作权法以平衡不同主体之间的利益为导向,每一项制度的背后都存在着价值判断和选择,因而在认定是否构成默示许可情形时,应当谨慎判断。法律应如何作出规定以实现各方利益的平衡,实践中何种情况才能构成默示许可,实际上直接决定了著作权人和社会公众的权利范围大小。所以,明确著作权默示许可的认定标准十分重要。


民事法律行为以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的,其构成要件包括三部分:当事人、意思表示以及标的。而著作权默示许可作为一种民事法律行为,其也应由上述三个部分构成。


其中,著作权默示许可的主体为著作权人或被授予许可权的人,标的为在当事人之间设立著作权许可合同关系,前述两点并无争议,无需赘述。所以,认定构成著作权默示许可的关键就在于其中的意思表示要件。


作为特殊的民事法律行为,著作权默示许可意思表示的特征为:一、属于默示形式的意思表示,授权许可的意思表示以默示形式作出;二、属于有相对人的意思表示。


有观点将默示许可看作是著作权人对部分权利的单方放弃,意味着默示许可的意思表示无相对人。然而,权利放弃的同时也代表着著作权人基于此权利获取收益的基础将不复存在。出于利益平衡的考量,司法实践中认定为默示许可时,会赋予著作权人基于该部分权利内容获取收益的权利。如果权利被抛弃,那么权利人基于该权利所产生的请求权基础也归于消灭,权利人也就无权再基于该部分权利内容请求相对人支付相应报酬。


因此,将其认为是有相对人的意思表示更为合理。作为一种有相对人的意思表示,认定著作权默示许可可以从以下两个方面着手:


1.认定默示许可意思表示的存在


默示许可意思表示的典型特征之一是:授权许可的意思表示系以默示形式作出,而非明示。所谓默示的意思表示是指基于行为人一定的行为或沉默,即可推断的意思,而无需表意人使用具体的语言或文字进行说明。按照行为人作为或不作为又可以分为推定形式和沉默形式:


①推定形式:是指民事主体作出了一定行为,基于该行为能够推定其具有相应的意思,无需以口头或书面语言进行表达。基于常识,在很多情况下行为人的行为所表达的意思是可以推测的,这是默示能够成为意思表示形式之一的一般原理。认定构成推定形式的著作权默示许可意思表示,一般也应要求行为人实施了可以推定为默示许可的行为。


②沉默形式:是指在特定场合下,民事主体不仅没有作出语言或文字表示,也无任何作为,其沉默可构成一种意思表示。沉默作为意思表示的情况必须受到严格限制,一般仅限于法定、约定或存在交易习惯的场合。以沉默认定的意思表示系考虑到市场交易的特征和成本,其背后正是基于交易习惯、公平原则、诚信原则的考量。


2.认定默示许可意思表示的生效


认定意思表示存在后,还需该意思表示已经生效。著作权默示许可意思表示的另一个典型特征在于,其为有相对人的意思表示。同时,在有些情况下,默示许可的相对人不特定。民法中的意思表示根据相对人是否特定,存在不同的生效要件。相对人特定时,意思表示的生效采用到达主义;相对人不特定时,意思表示自发出时生效。


在当事人之间存在许可合同关系的情况下,著作权默示许可的相对人是合同相对方。此时,默示许可的意思表示属于相对人特定的意思表示,自双方意思表示到达对方时生效,从而形成著作权默示许可的合意,构成著作权默示许可。在当事人之间不存在许可合同关系时,著作权默示许可的相对人并非特定的某个人,默示许可的意思表示属于相对人不特定的意思表示,自发出时生效。


三、著作权默示许可的法律效果


(一)授予非独占许可权


适用著作权默示许可的法律效果是,被授权人的使用行为被许可。


首先,依据性质区分可以将著作权许可分为授权许可、法定许可和强制许可。在我国,合理使用、法定许可均属于广义的法定许可;而默示许可所产生的授权许可的法律效果系经过著作权人的默示授权,属于授权许可。


其次,在著作权法领域中,许可是著作权人通过创作获得经济利益的一种基本方法。根据被许可的受益人是否对作品享有独占权,著作权许可可分为独占许可和非独占许可。由相对人独占实施的许可必须经过当事人之间的明确约定,未约定由相对人独占使用的许可应推定为非独占许可。在默示许可的场合,双方并未对授权作出明确的约定,更谈不上约定由相对人独占使用,因此著作权默示许可一般仅产生授予他人非独占许可的法律效果。


(二)授予使用权


从著作权许可的定义可以看出,许可的法律效果在于许可相对人对著作权作品进行使用,即赋予相对人作品的使用权。而著作权包含了人身权、财产权、邻接权,使用权仅是财产权中的一部分。著作权默示许可也是著作权人行使许可权的一种表现,许可的内容和明示的著作权许可一样,都是授予相对人以使用权,而并不涉及人身权、也不涉及财产权中的许可权和转让权以及邻接权。


一般来说,著作权人可以仅许可部分权利内容,也可以针对著作权整体作出许可。而实践中,大部分著作权许可的内容和范围仅仅涉及一项或几项权利,且在默示的情况下更不适宜推定为权利整体的授权。


(三)被许可人应当支付报酬


成立著作权许可意味着在著作权人与当事人之间形成著作权许可合同关系。许可作为著作权权利人获取经济利益的主要方式,在通常情况下是有偿的,基于默示许可成立的著作权许可合同也不例外。既然默示许可能够发生与明示许可一样的法律效果,那么就意味着其包含了符合法律规定的许可合同内容。


许可合同的内容是合同双方的权利义务关系,著作权许可合同的内容不仅包含著作权人授予被许可人对作品的使用权,还包括被许可人应向著作权人支付相应的报酬。


因此,著作权默示许可的法律效果除授权许可以外,还包含了被许可人应向权利人支付相应报酬。实际上,从著作权默示许可作为利益平衡机制的角度上讲,也应当赋予著作权人相应的报酬请求权。


著作权法是通过赋予作者专有权利,为其带来经济收益,从而激励创作,并扩大作品传播的法律制度,授权许可是著作权人以作品获取利益的重要途径,如果否定著作权人获得报酬的权利,将大大降低著作权法对著作权人的激励程度,不仅会面临著作权人与社会公众之间的利益失衡,还会使得著作权法无法达到激励创新的作用,从而损害公众利益。


四、相关参考案例


案例一:2011一中民终字第5969号

北京市第一中级人民法院认为:“对于汉字字库产品这类知识产权载体,在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下,购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为(既包括非商业性的使用行为,亦包括商业性的使用行为)属于购买者合理期待的使用行为,应视为经过权利人的默示许可。”


案例二:(2017)京0105民初37343号

对于焦点问题二,合同法第一百二十二条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”违约责任与侵权责任竞合的,受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律”这一必备条件。根据著作权法第四十八条第(一)项的规定,未经著作权人许可,复制、发行其作品的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。据此,当事人行使著作权侵权责任请求权,需满足“未经著作权人许可”这一必要前提。本案中,北工大出版社印刷、出版涉案图书获得了张浩的默示许可,张浩与北工大出版社之间成立图书出版合同关系,张浩主张北工大出版社出版涉案图书构成著作权侵权,并无事实依据。经本院释明,张浩仍坚持选择以侵权责任的请求权基础提起诉讼,鉴于法院审理民事案件不得超出当事人的诉讼请求范围,在张浩主张的著作权侵权不成立的前提下,对张浩主张北工大出版社、北京图书大厦公司承担侵权责任的诉讼请求,本院依法不予支持。张浩与北工大出版社之间因图书出版合同引发的稿酬纠纷,应当另行解决。