黄露颖
司法实务中，承包人常常以催款函、工程联系单等书面形式要求发包人支付欠付工程款，并同时在函件中主张享有建设工程价款优先受偿权。
对于优先受偿权的有效行使方式以及以发函形式向发包人主张优先受偿权的效力问题，在司法实践中一直存在较大的争议，不同法院间也存在大相径庭的判决。
以发函形式主张优先受偿权一旦被认定为无效，此时若超过法律规定的18个月权利行使期限，承包人将失去就工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利，从而遭受损失。
本文将在分享不同裁判观点的基础上，就优先受偿权的行使方式提出自己的见解和建议，以减少承包人的法律风险。
一、建设工程价款优先受偿权的概念
《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
建设工程价款优先受偿权是为保护建筑工人合法权益而创设，是指当发包人逾期未支付工程款时，建设工程的承包人可以与发包人协商将该工程折价或者请求法院将工程依法拍卖，并就该折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。
建设工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权，具有权利法定性、优先受偿性等特点，其立法目的在于解决建筑行业中的工程款拖欠问题，进而确保农民工的工资权益。
二、对以发函形式主张建设工程价款优先受偿权效力问题的不同司法价值倾向
观点一：承包人以发函形式主张享有优先受偿权，但并未启动诉讼或者仲裁程序的，不属于行使权利的有效方式。
此种观点认为：“优先受偿权设置的目的在于担保承包人的建设工程价款债权，具备一般担保物权的属性，权利性质类似于法定抵押权。”
我国法律规定，对建筑物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。该规定能够使抵押财产的物上负担一目了然，抵押权顺位清晰，从而进一步维护交易安全。而优先受偿权的权利效力较高，若允许承包人以发函形式主张优先权，因该行为仅发生在发包人和承包人之间，不具备对外公示效力，可能存在双方恶意串通损害其他债权人权利的情形。
1. 江苏省无锡市案例：中国建筑第八工程局有限公司与无锡灵山元一投资发展有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷（2018）苏02民终3230号
该案中，法院认为：“优先受偿权设置的目的在于担保承包人的建设工程价款债权，具备一般担保物权的属性，其权利性质类似于法定抵押权。
从权利效力看，优先受偿权的效力高于抵押权，如果仅以发函作为主张优先权的行使方式，不具备公示公信的外观。从优先受偿权的实现看，承包人最终实现以承建的工程折价、拍卖的价款优先受偿的前提即为申请人民法院将该工程依法拍卖。
承包人仅通过发函主张优先受偿权，而不通过诉讼等形式尽快将工程进入拍卖、变卖等程序，既无法实现自身的优先受偿权，也使得发包人的其他债权人始终处于不确定状态。”
2. 江苏高院地域观点—《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（已失效）
江苏高院曾在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中，否认了以发函形式主张优先受偿权的效力。
“承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？——承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”
观点二：承包人以发函方式主张享有优先受偿权，但并未与发包人就工程折价抵偿金额达成一致的，并非优先受偿权的有效行使方式
此种观点认为，民法典第八百零七条对于建设工程优先受偿权的行使方式做出了明确规定，即承包人可以与发包人协议将工程折价，或是在协商不成的情况下向人民法院申请将该工程拍卖的方式行使优先受偿权。
承包人仅发函主张享有优先受偿权但并未与发包人就工程折价金额达成一致的，说明双方未形成一致意思表示，承包人并未真正行使该权利。
1. 最高院案例：重庆建工工业有限公司、重庆通耀交通装备有限公司建设工程施工合同纠纷（2022）最高法民再114号
在该案中，法院认为“根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”之规定，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。
建工公司虽于2016年7月22日向管理人主张优先受偿权，但未得到管理人的确认，故该日期不能认定为建工公司行权时间。此时，作为债权人的建工公司如认为其享有优先受偿权，应当及时提起确认之诉。”
2. 最高院案例：正太集团有限公司、唐山市金凤桐房地产开发有限公司破产债权确认纠纷（2019）最高法民申4925号
在该案中，法院认为“正太公司可以采取与金凤桐公司协议将工程折价，或者是在协商不成的情况下向人民法院申请将该工程拍卖的方式行使优先受偿权。而在本案中，无论是《撤场协议》的约定，还是正太公司于2015年10月18日向金凤桐公司发函催告金凤桐公司将第二批款项支付至指定账户，并表示对全部工程款享有优先受偿权的行为，均不包含正太公司与金凤桐公司就案涉工程折价抵偿工程款的意思表示。
正太公司未按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，在自2015年9月30日起六个月内，及时与金凤桐公司协商将工程折价，或直接向人民法院申请将工程拍卖，要求将工程款在折价款或拍卖款中优先受偿。故原审判决关于正太公司并未依照法定方式在法定期限内依照法定方式行使建设工程优先受偿权的认定，有相应的事实和法律依据。”
观点三：承包人以发函形式主张享有优先受偿权，发包人对此未提出异议的，可以认定承包人有效行使了优先受偿权。
此种观点认为：承包人行使建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼方式，也存在以非诉讼方式行使权利的情形，例如发函。法律并未限定建设工程价款优先受偿权的法定行使方式，只要承包人在发包人应付款之日起18个月内向发包人主张过权利即可。
1. 最高院案例：山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司、中冶天工集团有限公司建设工程施工合同纠纷（2021）最高法民申2026号
该案中，法院认为“原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
从该法条规定内容看，并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要中冶天工在法定期间内向龙鑫能源主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。龙鑫能源称中冶天工仅在“催款函”中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式，没有法律依据。”
2. 最高院案例：兴业银行股份有限公司上海长宁支行、浙江国泰建设集团有限公司第三人撤销之诉（2020）最高法民申5386号
该案中，法院认为“兴业银行在自认《函件》签字时间的情况下，其并没有提供其他证据证明该函件为倒签，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院认定世盟公司于2015年1月23日签收案涉《函件》正确。因此，本案中兴业银行并未提交证据证明国泰公司与世盟公司存在倒签《函件》及恶意串通损害兴业银行利益的情形，原审认定国泰公司向世盟公司发送《函件》主张建设工程款优先受偿权，该函件真实有效，并无不当。”
3. 最高院案例：连云港市朝阳建设工程有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行执行审查（2019）最高法执监71号
该案中，法院认为：“除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外，对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。
实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。”
三、作者观点及建议
（一）观点: 建设工程价款优先受偿权设立的宗旨是为了保护农民工的利益，对承包人行使权利的方式不应做严格的限制，而应从宽掌握，否则不利于实现法律设立优先受偿权的目的。应当准许承包人以发函的形式主张优先受偿权，且与发包人之间无需达成工程折价合意，具体理由如下：
1. 工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定权利，判决或仲裁结果仅是对承包人享有优先权的司法确认，而非对承包人权利的赋予。承包人投入了人力、财力、物资等为建筑物增值支付了对价，故该权利无需发包人和承包人之间达成折价合意或者进行登记即可享有。
2. 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该时限的设定是为了提醒承包人要及时行使权利，并不意味着承包人必须在18个月内提起诉讼或者申请仲裁，法律并未将优先受偿权的行使方式限定于诉讼方式。
3.《民法典》规定的优先受偿权行使方式有两种，一是与发包人协议折价、二是请求人民法院依法拍卖。可见法律允许承包人以非诉讼或者诉讼的方式主张优先受偿权，而发函正属于其中的非诉讼方式。
其次，不应当苛求双方必须就折价金额协商一致。如果只有在与发包人就工程折价达成一致时才认定承包人有效的行使了优先受偿权，将限制承包人以非诉讼方式解决纠纷的途径。
在建设工程施工合同中，发包人通常占据优势地位，产生纠纷时往往由承包人做出让步。通常情况是，只有在穷尽所有途径仍无法解决时，承包人才会选择诉讼程序主张工程款和优先受偿权。而双方周旋的过程往往耗时耗力，假设出现发包人反悔、不愿意再进行协商的情形，此时优先受偿权的行使期限可能在双方的拉锯战中已经超过，若此时否认承包人行使了优先受偿权，不符合保护承包方的立法目。
（二）作者建议
对于以发函形式主张工程款优先受偿权的效力认定，直接关系到承包人是否在法定期限内行使了权利从而享有优先受偿权，故应谨慎对待。笔者在此提出以下建议：
1. 发函本身并不具有主张优先权的效力，以发函形式主张工程价款优先受偿权时，需要有明确的意思表示，即应当在函件中注明主张工程款优先受偿权。
2. 函件中应注明承包人意向的折价金额，并留存好双方关于折价沟通的来往函件，最好与发包人就折价抵偿金额达成一致并形成书面文件。
虽然作者认为以发函形式主张优先受偿权并不苛求承包人与发包人就折价达成一致，但鉴于实务中存在部分法院持“仅发函系承包人滥用书面形式使优先受偿权行使期间的规定流于形式”的观点，建议若承包人以发函形式主张优先受偿权的，应当在函件中载明与折价相关的具体内容（例如折价金额），并就工程折价事宜与发包人进行协商。
虽然实务中对于双方未就折价金额达成一致时，承包人是否享有优先受偿权存在争议，但作者建议承包人及时留存双方协商过程中的来往函件、微信等书面证据，无论最后双方是否协商一致，至少能够证明曾存在协商的过程，实务中也有法院认为自协商时承包人已享有优先受偿权。
3. 承包人以书面形式向发包人主张优先受偿权，应受建设工程性质的约束。
《民法典》第八百零七条所称的“不宜折价、拍卖”的建设工程包括：军事设施、学校、医院、图书馆等事业单位和社会团体的公益建筑、违法建筑、质量不合格且无法修复的工程等。承包人对上述工程无法主张优先受偿权。
4. 发函后若发包人未在合理期限内回应的，承包人应当及时起诉、申请仲裁，将工程引进拍卖、变卖等程序，以保障自身的优先受偿权。
若承包人以发函形式主张优先受偿权未得到承包人回复的，建议尽快启动诉讼程序，否则将使权利始终处于不确定状态。如果发包人进入破产程序，可向发包人的破产管理人主张优先权受偿权。