石中晟
前言
根据《民事诉讼法》第七十九条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
在诉讼案件中，二审中当事人提出鉴定申请，或二审法院经审查后认为案件需要进行鉴定以查明事实的，在此案情中，二审法院常因认为一审事实不清，将案件发回重审，少有在二审中启动鉴定工作查明事实后改判，本文将根据诉讼法的有关规定结合相关案件进行分析。
焦点问题
一、一审中当事人未提出鉴定或未按期缴费的，不因此否定当事人二审申请鉴定的诉讼权利。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称 证据规定）第三十一条的规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”
根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，作为对需要鉴定事实负有举证责任的一方，常是提出鉴定的一方当事人，那么放弃一审中提出鉴定的行为，应指向的是举证不能的诉讼后果，而并非是以当事人丧失二审提出鉴定权利作为惩罚，或关闭了待查事实通过鉴定以查明的路径。同样的情形，在建工司法解释一中已有明确规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 建工司法解释一）：“第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”
案例·最高人民法院（2019）最高法民终890号李云清、贵州省安顺市平坝区人民政府建设工程施工合同纠纷
法院认为：“第一，根据一审查明的事实，李云清在一审阶段申请对案涉工程进行司法鉴定，后因无力交纳鉴定费用撤回申请。随后，李云清又向一审法院提交申请书，请求人民法院就警通公司自认的欠款进行判决，其他部分将另行主张，该申请书明确表示其并未放弃对剩余工程价款的实体权利……同时，李云清又在二审阶段申请司法鉴定，本院认为该鉴定确有必要，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款的规定，本案应予发回重审。”
二、一审因未启动鉴定导致证据不足，二审法院除发回重审外，也可通过鉴定手段查清事实后改判。
根据《民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”
首先，结合上文诉讼法并没有限制一审中未启动鉴定的当事人则丧失二审提出鉴定的权利；其次，诉讼法中也未禁止法院在二审中启动司法鉴定，对于已认定一审事实不清的情况下，二审法院为查明案件事实进行鉴定，并无不当。
案例·最高人民法院（2021）最高法民申6301号、福建省高级人民法院（2019）闽民终385号厦门万杰隆集团有限公司、厦门港务贸易有限公司质押合同纠纷
就案件再审申请人提出的福建省高院在二审中启动鉴定违法问题，最高院认为：“三、关于二审法院允许港务公司申请鉴定是否适用法律错误。万杰隆公司作为一审原告，诉请港务公司赔偿质押物损毁造成的损失，则应当由万杰隆公司承担举证责任，证明已损毁质押物的价值。但万杰隆公司在一审中不愿申请司法鉴定，未承担举证责任。港务公司不服一审判决提起上诉，因此负有相应的举证责任，二审法院可以重新确定举证期，由港务公司申请鉴定。且申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，港务公司亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。故二审法院批准港务公司的鉴定申请并无不当。”
三、法院认定案件需要司法鉴定以查明案件事实的，可依职权启动鉴定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”
可见，鉴定程序仅是协助法院查明案件事实的手段，而并非目的，无论是启动鉴定的必要性、争议鉴定内容等问题，均应由案件审判庭进行主导，而不限制于当事人是否提出鉴定申请，是否认为案件争议需要启动鉴定，故二审法院也不应以当事人的单方主张，作为案件争议事实是否需要通过鉴定手段查实的依据，而是回归证据本身、实事求是。
案例·新疆维吾尔自治区高级人民法院（2022）新民申2387号新疆雅澳科技有限责任公司、南京工大环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷案
法院认为：“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：……符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”
据此，人民法院启动鉴定的两个基本途径为：一是当事人提出鉴定申请；二是人民法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。故当事人申请鉴定只是引发鉴定启动的基本前提条件，不当然产生鉴定启动的法律后果，仍需根据案件的相关事实的认定进行决定。
综上，在诉讼案例的审理过程中，司法鉴定工作的本义是通过专业知识的专门机构、人员，配合人民法院查清案件事实，而我国诉讼法中规定的二审终审制度，是为了保证当事人通过上诉而行使救济权利，当事人在一审中对申请鉴定的权利处分，法院作为中立的裁判机关，当事人的诉权选择不是必然影响法院，对是否认为案件需要鉴定、应通过鉴定查明案件事实的裁判。
可见，熟悉诉讼原则、了解裁判规则，才是当事人起诉、应诉需注意的关键所在。