卢娇
贵州惟胜道律师事务所 律师
惟胜道律师事务所执业律师，在金融借款合同、建设工程施工合同、矿产资源压覆、复杂商事合同纠纷案件领域积累丰富的办案经验，专注于商事领域重大复杂案件争议问题的解决，一直秉承着通过为客户提供专业极致的服务从而创造自我价值的执业理念。
一、建设工程质量保修制度法条概述
《建筑法》第六十二条：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；
保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”规定质量保修制度。
《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”规定了具体保修期限。
《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”规定了保修是施工单位的义务。
《房屋建筑工程质量保修办法》第九条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”
第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由施工单位承担相应责任。”规定了建设单位在工程质量保修期内如发现工程出现质量缺陷，应当先履行向施工单位发出保修通知义务，如施工单位在质量保修书约定时间或合理时间内拒绝履行或不履行保修义务的，建设单位才可自行或委托其他单位保修。
二、问题提出：若建设单位在未向施工单位进行通知的情况下，自行对建筑工程进行了维修或委托第三方进行了维修，是否可向施工单位主张维修费用？
通过上述法规可知，在工程保修期内施工单位有对工程缺陷进行修复的义务，在施工单位没有履行相应义务的情况下，建设单位可委托第三方或自行对建筑工程进行修复，产生的费用最终由施工单位承担。
但上诉法规也规定，建设单位通知施工单位对工程进行维修是施工单位履行修复义务的前提，若建设单位未通知施工单位而自行委托第三方或自行进行维修，那么由此产生的维修费用建设单位可否向施工单位进行主张呢？
观点一：建设单位未尽到保修通知义务，不得向施工单位主张维修费用。
案例1：在黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司与江苏江中集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初190号判决认为：
“关于已付工程款的数额，鸿基米兰公司与江中公司均无异议的已付工程款为69315378.53元，除此，鸿基米兰公司主张其支付的维修费用27160.50元及涂料款3万元应计入已付工程款，但江中公司对此不予认可。
对于维修费用，因鸿基米兰公司未能举证证明曾通知江中公司进行维修，且付款凭证中并无江中公司签章，故对鸿基米兰公司主张的维修费用27160.50元应计入已付工程款，该院不予支持。
对于涂料款，因鸿基米兰公司未能举证证明江中公司曾委托其支付此笔款项，亦未能举证证明涂料由江中公司使用，该笔款项应由江中公司支付，故对鸿基米兰公司主张该笔款项应计入已付工程款，该院亦不予支持。”
二审法院最高院在（2019）最高法民终1962号案件认为：
“关于维修费及涂料费问题，鸿基米兰公司未能举证证明其曾就维修事宜通知江中公司，并要求江中公司予以维修，亦未能举证证明所发生的维修费用得到江中公司的认可。
同理，鸿基米兰公司主张的涂料费亦为了证明工程存在质量问题，产生维修费用，鸿基米兰公司亦未能举证证明涂料款由江中公司实际使用或江中公司认可。因此，一审判决并未将此两笔费用计入已付工程款中，并无不当。”
案例2：最高院在（2018）最高法民终92号案件中认为：
“对于第三方维修费用，根据《苏丹柏柏尔工程施工合同》第二部分合同条件29条2）“收到发包人通知，承包人应在最后的阶段性按比例付款前对工程个别施工缺陷立即进行必要的更换和维修（费用自理）。
如承包人未能实施所要求的更换和维修，发包人则自行实施更换和维修，费用和风险由承包人承担。发包人将从阶段性按比例付款中提款进行必要的维修和更换”的约定，
在案涉工程需要维修时，合肥水泥研究院应先通知十五冶金建设公司，在十五冶金建设公司拒不维修的情况下，才可自行维修。但合肥水泥研究院未提交证据证实其按照上述约定通知了十五冶金建设公司，故其无权向十五冶金建设公司主张维修费用。”
总结：上述判决对于建设单位未履行通知义务情形下，要求施工单位承担的维修费用的诉请未与支持。对于不支持的原因，归纳总结为：
首先，《保修办法》第九条已明确规定施工单位对建筑工程进行维修的前提是发包人需先行通知承包人进行维修。
其次，在发承包双方签订《建设工程施工合同》中，一般亦会约定工程出现质量缺陷后，建设单位应当通知施工单位予以修复。
因此，建设单位负有通知施工单位修复的义务，那么在施工单位并未对工程存在的质量缺陷进行确认，由此导致工程是否存在质量缺陷、存在的质量缺陷是否为施工单位原因所致、建设单位委托他人进行修复产生的修复费用是否真实、合理等事实难以查明。
故在建设单位未告知施工单位履行质量缺陷修复义务的情况下，自行委托他人对质量缺陷进行修复，并要求承包人承担修复费用或者要求在质量保证金中扣除修复费用，构成违约。
若未经施工单位对工程质量缺陷予以确认，就径行让施工单位承担第三方维修产生的修复费用，对施工单位而言有违公平。
观点二：建设单位未尽到保修通知义务，施工单位仍要承担合理修复费用。
案例1：最高院在（2018）最高法民终922号案件中认为：
“本案中，中建二局四公司、日出康城公司、国际公司签订的三方协议第三款明确约定“本协议生效前由中建二局四公司施工、本协议生效后交由国际公司施工的工程项目，自本协议生效之日起，视为日出康城公司和国际公司认可其工程质量合格，但三方在交接时即已发现的质量问题或在今后仍能充分证明或区分为中建二局四公司质量责任的除外。”
三方协议是中建二局四公司、日出康城公司、国际公司的真实意思表示，对三方均具有拘束力。
经查，案涉工程确存在质量问题，且由日出康城公司组织人员进行了修复，虽然日出康城公司未履行通知义务，但是中建二局四公司不能据此否定其对施工工程的保修义务。
一审法院对工程质量维修费用组织了鉴定，支持的维修费用为2584101.39元，其中中建二局四公司认可的维修费用为67947.05元，中建二局四公司有异议的维修费用为2516154.34元。
该部分维修费用虽无中建二局四公司工作人员签字盖章确认，但有监理公司人员签字或盖章确认。
综上，一审法院认定维修费用数额为2584101.39元并允许抵扣工程款，该认定并无不当，本院予以维持。”
案例2：最高院在（2014）民抗字第79号案件问认为：
“本案中，在特房集团发出上述函件后，双方虽进行过洽商，但未按照合同约定共同开展现场核查并保留相应记载。
特房集团虽然以公证的方式进行了证据保全，但其也承认在发出通知和进行证据保全之前已经委托第三方进行整改施工，因此章诚隆公司抗辩称由于特房集团原因造成现场情况改变，现场核查基础已与房屋交接时不符的理由成立。
章诚隆公司收到特房集团发出的上述函件后，对此项情节未及时提出反对意见，也未就收到通知时涉案房屋的状况及双方后续会商、核查情况保留必要的证据。
综上，对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果，应由特房集团承担主要责任，章诚隆公司承担次要责任。
与此同时，即使特房集团按照约定有权委托第三方维修，其维修仍应以解决现有质量问题为限，对于不必要、不合理的维修费用，不应由章诚隆公司承担，并应由特房集团对上述维修工作的必要性和合理性承担举证责任。
特房集团所提交的委托建行造价咨询中心进行保修工程审价的相关证据，只能证明上述工程价款的真实性，不能证明相关维修工作对于工程存在的质量问题的必要性和合理性，故其数额不能当然作为本案工程维修整改的全部合理损失。
在本院再审中，特房集团仍然仅强调所有质量问题均应由章诚隆公司完成保修，对上述问题仍未举证证明，故其以对外委托维修的总价款作为向章诚隆公司主张赔偿的依据，理由不足。
综合以上两点，加之本案工程已经整改完毕，再进行现场核查及维修必要性等方面的鉴定亦无可能，本案现已无法判定真实合理的保修内容和特房集团支出的合理维修费用数额并进而作为确认双方责任的基础。
鉴于双方合同约定以结算款的3％作为质量保修金，这一比例也符合建筑行业惯例，说明上述款项基本能够满足正常工程保修所需，故在诉争工程已经双方验收为合格、特房集团无法举证证明其合理维修数额的情况下，
本院酌定以此为准作为章诚隆公司未能及时回复特房集团保修要求并进行相应核查而应承担的责任数额，且章诚隆公司于本案中请求返还的50％质量保修金亦可用于抵扣，抵扣后章诚隆公司应赔偿特房集团工程维修整改费用401574.88元，对特房集团所主张的其他维修整改费用，均由特房集团自行承担。对上述款项的利息损失，亦由双方按此各自分担。”
总结：从上述案例总结可以看出，即便建设单位未尽到保修通知义务，施工单位仍要承担合理修复费用。
建设单位未通知施工单位保修的法律后果是“程序性”违约，不产生失权的法律后果，即不产生丧失要求施工方承担修复费用的法律后果，简言之，施工方不能以此拒绝承担修复费用，施工方也不能以未通知来否定质量问题的存在。
但从前述案例也可看出，若建设单位未履行通知义务，其应承担更多的举证义务。
首先，工程出现质量缺陷后，建设单位未通知施工单位修复并自行修复后，向施工单位主张修复费用的，应当举证证明存在质量缺陷、质量缺陷是施工单位原因造成、实际发生的修复费用等。
质量缺陷可以通过检测机构的检测来证明，但建设单位如未经通知自行修复，改变了现场，将难以判断质量缺陷是否是施工单位的原因造成。
并且，即使施工单位承担责任，也应以解决现有质量问题的合理费用为限，对于不必要、不合理的维修费用，不应由施工方承担，而合理修复费用的举证责任在建设单位，反驳的义务在施工单位。
三、观点和建议
通过上述案例可知，对于建设单位未履行通知义务，施工单位是否应承担维修费用在实践中并未形成统一的裁判观点。
对此，本文认为法律规定的建设单位的通知义务仅为程序性规定，而施工单位对于工程的缺陷或损害的维修责任是施工单位的实体性义务。
建设单位未履行通知义务仅是一般的程序上的过错，不应免除施工单位实体上的维修义务。如果以程序过错为由即可免除义务，不排除施工单位以此作为免责手段，逃避维修义务。
对此，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十条也规定：“发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以其自行修复所需的合理费用为限。”
但作为建设单位，在涉及项目维修时，还是应当积极通知施工单位履行维修义务。由此，本文建议：
1. 双方订立施工合同时，应明确约定接收修复通知的送达条款，建设单位只要按照送达条款发送了维修通知，无论施工单位是否收到，均视为建设单位已完成了通知义务。
2. 工程出现质量缺陷后，及时进行证据保全，必要时引入第三方作为见证方。
3. 按照合同约定的期限、方式等向施工单位发送修复的书面通知。修复通知应当明确质量缺陷的部位，具体质量缺陷发生的情况，质量缺陷较多时，应当列明清单作为通知的附件，留好通知送达的签收凭证。
4. 若施工单位怠于履行维修义务，需委托第三方或自行维修的，建议引入公证机构等第三方作为见证方，以增强质量缺陷和实际产生修复费用的证明力。