胡昂 合伙人
贵州惟胜道律师事务所
专业方向为房地产、建设工程。胡昂律师在贵州省高级人民法院、最高院代理多起建设工程、房地产领域案件，积累了该领域案件丰富的实操经验。撰写了大量专业文章，如《黑白合同裁判规则五条》《建设工程“低价竞标”的三个争议》《建设工程施工合同无效情况下的工程款结算》《建设工程优先受偿权实证研究报告》等，其文章曾收录《建设工程法律评论》。
一、问题的背景
在建设单位与业主的施工合同或者总包单位与分包单位的分包合同，常常存在一种条款的约定：如果因施工单位或者分包单位的原因导致合同解除的，则双方之间的结算按照合同约定结算条款的标准70%计算，有的合同甚至约定更低。因此，如果出现双方合同约定的情形时，对于施工单位或者分包单位而言，结算标准的风险就非常值得重视。本文将结合相关规定及法院的案例适用情况对此进行探讨。
二、案例适用中的认定情况
案例1:唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）最高法民终504号】
法院认定：通华公司主张依据双方《工程协议书》……拖期超过45天，甲方有权解除合同，甲方按已完工作量的85%与乙方结算，乙方无条件退场（双方协商达成协议除外）”之约定，主张按工程结算价款的85%进行结算，因南通六建、通华公司双方《工程协议书》无效，另案已判令南通六建赔付通华公司修复费用，故通华公司的该违约金主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。……
有关按照已完工程量的85%结算工程款约定的性质问题：
通华公司上诉主张其与南通六建已在合同中明确双方之间的结算按照已完工程量的85%进行，一审判决将当事人约定的此项结算条款认定为违约责任条款错误。本院认为，结合当事人约定内容在合同条款中的范畴、条文前后逻辑关系等因素，当事人对有关按已完工程量的85%进行结算的约定，不应认定为属于当事人所约定的结算条款性质，而是对违约责任的明确。首先，……已完工程量的85%进行结算属于案涉《工程协议书》第十条“违约”中的约定内容，并非“工程造价”“付款方式”等合同结算条款内容。……其次，从约定内容的逻辑关系看，案涉《工程协议书》第十条第二款明确：因通华公司的原因不能按本协议规定的时间如数支付工程款，通华公司迟延支付工程进度款7天以内，通华公司不承担违约责任。……拖期第16天起每拖期1天，南通六建向通华公司支付违约金10万元，拖期超过45天，通华公司有权解除合同，通华公司按已完工程量的85%与南通六建结算，南通六建无条件退场。第十条第四款第二项又明确：……拖期超过45天时，通华公司有权解除合同，通华公司按已完工作量的85%与南通六建结算，南通六建无条件退场，并将全部技术资料交予通华公司。结合上述合同条款逻辑关系分析，双方在合同中对违约一方当事人的责任均予以明确，即因通华公司原因不能按约定向南通六建支付工程款时，通华公司应承担相应法律责任。因南通六建的原因导致工期拖延时，南通六建应承担相应法律责任。据此，“通华公司按已完工程量的85%与南通六建结算”的前提条件是南通六建存在违约，应属通华公司追究其违约责任的相关约定。故一审判决将该约定认定为违约责任性质，并无不当，本院予以维持。
案例分析：本案中，最高院在二审根据双方合同条文的位置、前后逻辑等认定“按照85%结算”属于违约责任条款；合同无效则该违约条款无效，不能适用，驳回了业主的结算条款主张。但同时该案例中最高院的认定也说明出如果满足合同约定的条件的，是可以按照该条款结算的，本案是因为合同无效导致无法适用，条款本身的效力是得到了最高院的认可的。
案例2:西安银树建筑劳务有限公司与福建省土木建设实业有限公司西安分公司、福建省土木建设实业有限公司建设工程合同纠纷案【（2016）最高法民申2923号】
法院认定：（二审认为）《柏林春天工程劳务扩大分包合同》第十三第5项约定，若乙方（银树公司）不能按合同约定的工期完成，逾期30天以内，每逾期一天按2000元支付违约金；……逾期超过90天，甲方（福建土木西安分公司）有权单方面解除合同，所完成工程量按80%结算。根据该合同，如果不能按合同约定的工期完成，逾期超过90天，甲方有权单方面解除合同，所完成工程量按80%结算。本案中，银树公司施工时间长达33个月，逾期远超过90天，故上诉人应按双方签订的《柏林春天工程劳务扩大分包合同》承担违约责任，但若按已完工程量的80%结算，则银树公司承担的违约金高达已完工程造价的20%，银树公司承担的违约责任过重，原审酌定对银树公司承担的违约责任按已完工程造价的10%确定仍然过高，考虑到建筑业是微利行业，应避免施工方因承担过高违约金导致倒贴钱情况的发生，本院酌定银树公司承担的违约责任按已完工程造价的3%确定较妥。
关于二审法院将违约金标准调整为涉案工程总造价的3%是否属于适用法律错误的问题。……本案中，从双方在一审中举示的《补充协议》、《停工赔偿金》等证据来看，虽然上述约定未就工期作出调整，但是该证据显示福建土木公司、福建土木西安分公司在履行合同的过程中亦存在过错，客观上对工期造成一定的影响；此外，本案系劳务分包合同，银树劳务公司的工程施工成本和利润主要是通过劳务和相应收入体现的，二审法院结合预期利益等方面的考虑将违约金标准调整为合同总造价的3%，并无不妥。
案例分析：本案中，陕西高院认定“完成工程量按80%结算”的性质为违约条款并且根据施工单位提出的过高主张，认为工程量的20%违约责任过重，在一审调整了10%的情况下再次根据建筑行业的情况调整到3%。最高院再审认为该调整并不不当。
三、惩罚性结算条款的分析及建议
从上述案例中可以看出，惩罚性条款的适用需要解决两个问题：一是性质的认定；二是如果属于违约责任条款，应当如何调整的问题。
施工合同或者分包合同的常规约定，惩罚性条款绝大多数约定的位置属于违约责任的一个条款，这也是法院认为属于违约责任的基础逻辑；而根据上述案例。司法实践目前主流观点认为惩罚性条款属于违约责任。但实践中不排除当事人合同条款设计较为巧妙，与结算的条款不进行区分或者从违约责任中剔出来单独进行约定。因此，本文认为：
1.绝大多数情况下，惩罚性结算条款应当认定为违约责任条款，对方当事人可主张过高进行调整，但并不绝对，还需要结合具体的个案中合同约定的表述集前后逻辑等进行分析和适用。
2.适用惩罚性条款的前提是施工主体一方的过程导致合同解除，如果相对方存在过错的，属于混合过错情形，法院很可能以适用的前提不具备为由否定其适用的基础。
3.关于如何调整的问题，法院首先要考虑建筑行业的基本现状；其次，守约一方如何对自身因对方违约遭受的损失进行举证也会对法官的调整产生影响；最后，公平原则此时常常作为法院进行调整的指导原则。
综上，从施工单位角度而言，如果案件中确实出现惩罚性结算条款的适用问题，由于对自身工程款的结算会产生较大的影响，一定要非常重视。结合法院的裁判思路，施工单位应当争取违约金性质的认定，并从建筑行业的利润情况、项目的成本情况以及相对方客观损失情况等方面主张调低，并收集准备相关的资料、资讯等证据，最大程度降低惩罚性结算条款的风险。