胡昂
贵州惟胜道律师事务所 合伙人
【前言】
【正文】
法院认为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上的权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。”本案的《PPP合同》系凌源市市政管理处经凌源市人民政府授权与上诉人通过招投标程序签订，该合同是凌源市人民政府为实现公共管理目标而订立，其名称和内容均符合上述司法解释第二条第五项的规定，故该合同应属行政协议。上诉人对其效力提起的诉讼应属于人民法院行政诉讼的受理范围。一审法院以本案不属于人民法院民事诉讼受理范围为由裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。
案例2:湖北融园大柴湖投资开发有限公司、湖北荆门大柴湖经济开发区管理委员会未按约定履行行政协议案【湖北省荆门市中级人民法院、案号：（2021）鄂08行终11号】
法院认为：根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第二条规定：公民法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理:……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;……本案中，大柴湖管委会与融园公司签订的《湖北荆门大柴湖经济开发区产城融合生态新城整体建设PPP项目合同》，符合行政协议的主要特征，属于行政协议。融园公司主张大柴湖管委会未支付管理费违反合同约定，起诉请求大柴湖管委会支付项目管理费，属于行政案件受理范围。
案例3:黄山市龙徽投资置业有限公司、休宁县投资促进局合同纠纷案【安徽省黄山市中级人民法院、案号：（2020）皖10民终472号】
法院认为：关于争议焦点一。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。案涉《黄山市龙徽项目协议书》系政府与社会资本合作协议，属于行政协议，一审法院认定为民事合同不当，应予纠正，但该认定对本案的处理并无影响。
案例4:中国建筑一局（集团）有限公司与广元市住房和城乡建设局合同纠纷案【广元市利州区人民法院、案号：（2020）川0802民初2253号】
法院认为：本案的争议焦点首先为案涉纷争是否属于民事案件受理范围。
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条之规定：行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议；第二条之规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起的行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；第五条之规定，下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。本案中，广元市人民政府授权被告市住建局为“北二环东延线建设PPP项目（一期）”的采购人，负责该项目社会资本方采购工作。被告委托广元市公共资源交易服务中心，采用公开招标方式确定该项目的社会资本方。原告与建信信托公司组成联合体，中标该案涉项目的道路、桥涵、排水、照明、交通及相关配套工程。由此可知，该案涉项目系PPP项目，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。被告在PPP模式中兼具合作者和监管者双重法律地位，所主导的监督检查，是法律上所规定的相关监管义务，其实质是行政行为。原、被告双方虽未对案涉项目签订协议，但双方已为签订协议而实际履行了前期相关义务。故本案应当属于行政诉讼范畴。
案例5:安顺天色园农业发展有限公司、普定县农业示范园区管理服务中心合同纠纷案【贵州省安顺市中级人民法院、案号：（2020）黔04民终1791号】
法院认为：依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”及第二条第一款第五项“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”的规定，《普定县农业示范园区安顺天色生态园建设项目招商引资协议》属于行政协议，天色园公司主张前述招商引资协议无效，并以该招商引资协议为依据要求农业园区中心承担损害赔偿责任，不属于民事案件的受案范围，天色园公司可通过行政诉讼解决。
二、以PPP名义或者BT形式约定承包人筹集资金进行施工的，实质仍是施工单位垫资进行施工，并不满足法律规范的PPP要素，性质上应当是建设工程施工合同纠纷。
案例1:石洪祥、宏盛建业投资集团有限公司、四川省红鱼洞水库建设管理局建设工程施工合同纠纷案【南江县人民法院、案号：（2020）川1922民初100号】
案例2:重庆建工第八建设有限责任公司与江口县梵悦文化旅游发展有限公司、重庆海亚实业集团有限公司建设工程合同纠纷案【江口县人民法院、案号：（2020）黔0621民初1494号】
法院认为：原告与被告梵悦公司签订的《贵州江口县旧城改造（PPP）建设工程施工合同》，未经过招、投标程序合同本身无效，且该合同履行的前提条件即江口县人民政府与被告海亚公司、中核公司签订的《江口县旧城棚户区改造项目合作协议书》，已于2019年1月14日解除，原告与被告签订的《贵州江口县旧城改造（PPP）建设工程施工合同》已客观履行不能，综合以上因素，原告诉请被告梵悦公司退还10,000,000元保证金之诉请，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本院依法予以支持。
案例3:云南水利水电职业学院、云南省建设投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【云南省高级人民法院、案号：（2021）云民辖终4号】
法院认为：本案案涉《云南水利水电职业学院（筹）建设项目建设—转让（BT）总承包合同书》系根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等有关法律规定，经过公开招投标程序，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则达成的协议，该合同性质属于建设工程施工合同，属于平等主体之间达成的民事权利义务关系，该BT合同书的标的及内容不具有行政法的权利义务关系，其性质并非行政协议。本案案涉工程位于云南省昆明市，诉讼标的额达到云南省昆明市中级人民法院受理范围。
【小结】
综上，符合财政部等部门规章规范的PPP协议根据现有司法解释的规定，认定为行政协议应无异议，即意味着需要按照行政纠纷进行审理判决；但是对于实践中仅仅有PPP协议的形式，实质上仍然只涉及施工合同内容，或者仅仅是为了解决政府资金问题而采用的BT等模式，不符合PPP的实质内容，属于建设工程施工合同范畴，应当按照民事诉讼的规则进行审理。