胡昂 合伙人
胡昂，贵州惟胜道律师事务所合伙人。专业方向为房地产、建设工程。胡昂律师在贵州省高级人民法院、最高院代理多起建设工程、房地产领域案件，积累了该领域案件丰富的实操经验。撰写了大量专业文章，如《黑白合同裁判规则五条》《建设工程“低价竞标”的三个争议》《建设工程施工合同无效情况下的工程款结算》《建设工程优先受偿权实证研究报告》等，其文章曾收录《建设工程法律评论》。
2020年11月25日，住房和城乡建设部、市场监管总局制定了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称 工程总承包合同示范文本）并将于2021年1月1日起执行。相比于常规的建设工程施工合同示范文本，工程总承包的示范文本因业务采用的模式存在较大差别，示范文本的内容也存在诸多不同之处。
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本文通过对比《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），从承包人角度，筛选出工程总承包合同示范文本使用过程中需要重点关注的十大要点：
一
关于合同价款形式的约定
1.工程总承包合同示范文本规定【“合同协议书”第四条第2款】：
合同价格形式为总价合同，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不予调整，但合同当事人另有约定的除外。
合同当事人对合同价格形式的其他约定： 。
2.承包人使用解读：
如果发承包人双方没有对合同价格形式做其他的约定，则后期价格调整受到较大的限制，无特定情况是不能调整合同价格的。因此，前期的报价及施工方案应充分考虑可能性及变化，保证合同价格的可预见性。
另一方面，在前期项目信息不够具体完整的时候，也可考虑在合同价格形式的约定上采取更为灵活的方式，例如确定计价的标准，据实结算或者约定清楚可以调整合同价格的情形，避免因上述调整失去调整合同价款的权利。
二
关于合同生效时间的确定
1.工程总承包合同示范文本规定【“合同协议书”第十条】：
本合同自双方签字或者盖章后成立，并自 生效。
2.承包人使用解读：
示范文本直接规定了签字或者盖章仅仅是合同成立，具体的生效条件由发承包人自行约定，承包人在签订工程总承包合同时如何根据项目的具体情况确定合理稳妥的生效时间具有重要意义。
成立与生效的区别决定了违约方责任范围的大小：如果合同只是成立未生效，产生争议并认定发包人应承担责任时，一般情况下承担的是缔约过失责任，仅赔偿承包人的实际损失；而如果合同成立并生效，则发包人承担的是违约责任，承包人可动用合同违约条款主张赔偿，范围除了实际的损失，还有预期利润等有规定、案例支持赔偿。
三
关于发包人代表的权限及行为认定
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”1.1.2.5】：
发包人代表：是指由发包人任命并派驻工作现场，在发包人授权范围内行使发包人权利和履行发包人义务的人。
2.承包人使用解读：
示范文本对发包人代表进行了较为详细的规定，某种程度上即代表了发包人行使合同的权利，因此，相关的情况应及时与发包人代表沟通，取得其同意施工方案的调整等。
注意预防表见代理问题，在出现重大问题，特别是出现施工方案或者工程款支付发生变化、发包人代表权限不够明晰等情形时，应主动进行沟通，取得发包人的认可和同意，以免后期出现风险。
四
关于项目开工时间的认定
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”1.1.4.3】：
开始现场施工日期：包括计划开始现场施工日期和实际开始现场施工日期。计划开始现场施工日期是指合同协议书约定的开始现场施工日期；实际开始现场施工日期是指工程师发出的符合法律规定的开工通知中载明的开始现场施工日期。
2.承包人使用解读：
示范文本增加了现场施工日期的确定，对于准确界定承包人的施工日期具有重要意义，对于工期索赔与反索赔具有重要影响。
承包人在工程师发出开工通知时，需要仔细检查相关的条件和配套是否完备，如果存在遗漏或者障碍的，及时请发包人代表确认，避免出现工期逾期时被发包人反索赔。
五
关于文件的管理与举证责任问题
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”1.6.4“”文件的照管】：
除专用合同条件另有约定外，承包人应在现场保留一份合同、《发包人要求》中列出的所有文件、承包人文件、变更以及其他根据合同收发的往来信函。发包人和工程师有权在任何合理的时间查阅和使用上述所有文件。
2.承包人使用解读：
该条确定了承包人保管相关合同、文件等资料的合同义务，如果承包人出现资料遗失等问题的，很可能在诉讼中承担举证不能的不利后果，因此，档案的管理重要性更加凸显。
涉及到与发包人的合同、资料等文件的交接，做好交接的相关记录并保管好档案。
六
关于施工过程中完成的知识产权归属
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”1.10.2】：
1.10.2除专用合同条件另有约定外，由承包人（或以承包人名义）为实施工程所编制的文件、承包人完成的设计工作成果和建造完成的建筑物，就合同当事人之间而言，其著作权和其他知识产权应归承包人享有。发包人可因实施工程的运行、调试、维修、改造等目的而复制、使用此类文件，但不能用于与合同无关的其他事项。未经承包人书面同意，发包人不得为了合同以外的目的而复制、使用上述文件或将之提供给任何第三方。
2.承包人使用解读：
该条的规定与建设工程施工合同示范文本的规定正好相反，建设工程施工合同示范文本规定的是知识产权归发包人所有，工程总承包合同示范文本规定的是知识产权归承包人所有。
承包人可据此积极进行相关知识产权成果的申报，并与发包人签订相关的协议，维护承包人的知识产权利益。
七
关于发包人提供基础资料的义务与工期
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”2.3“提供基础资料”】：
发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并根据第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]承担基础资料错误造成的责任。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程实施前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常履约为限。因发包人原因未能在合理期限内提供相应基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。
2.承包人使用解读：
该条明确了发包人应根据合同及《发包人要求》提供基础资料，如提供的基础资料有错误的，应承担责任；需要开工后提供的，应在合理期限内提供，否则需要承担工期延误及费用的责任。
发包人提供的基础资料存在错误实践中并不鲜见，出现时承包人首先应当对该事实进行固定，通过发包人或者其现场代表签认；
施工过程中，出现发包人逾期提供基础资料的，应对相关的情况以及对工期、费用的影响及时、多次进行报告，要求发包人或者代表确认，如果无法得到确认的，应当保留承包人不断催促的资料。
八
关于承包人现场勘查的合同义务
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”4.7.2】：
承包人应对现场和工程实施条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。承包人提交投标文件，视为承包人已对施工现场及周围环境进行了踏勘，并已充分了解评估施工现场及周围环境对工程可能产生的影响，自愿承担相应风险与责任。在全部合同工作中，视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险，但属于4.8款[不可预见的困难]约定的情形除外。
2.承包人使用解读：
相比于建设工程施工合同示范文本，工程总承包合同的示范文本规定更为严苛，承包人提交投标文件即视为已进行现场勘查，采用倒置方式。
承包人在进行工程总承包项目投标时应对现场充分了解、勘查，避免出现不利问题导致承包人在施工中处于被动地位；
另该规定可能还会对工程价款产生影响，如前所述，工程总承包合同示范文本对于价格采用的是较为严格的形式，合同价格一般不予调整。如果承包人不在现场勘查时对项目相关的地理、水文、气象等进行充分掌握，可能导致合同价款与施工成本倒挂。
九
材料及工程设备所有权的转移问题
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”6.2.4“材料及工程设备所有权的转移”】：
除本合同另有约定外，承包人根据第6.2.2项[承包人提供的材料和工程设备]约定提供的材料和工程设备后，材料及工程设备的价款应列入第14.3.1项第（2）目的进度款金额中，发包人支付当期进度款之后，其所有权转为发包人所有（周转性材料除外）；在发包人接收工程前，承包人有义务对材料和工程设备进行保管、维护和保养，未经发包人批准不得运出现场。
承包人按第6.2.2项提供的材料和工程设备，承包人应确保发包人取得无权利负担的材料及工程设备所有权，因承包人与第三人的物权争议导致的增加的费用和（或）延误的工期，由承包人承担。
2.承包人使用解读：
该条是工程总承包合同示范文本中新增的条款，对于承包人为施工而购买的材料及工程设备，发包人通过进度款的形式支付后，所有权即转移给发包人。
该条款意味着承包人应保障购买的材料及工程设备权属无争议，同时在施工施工完毕后，需要做好交接等工作，避免被发包人主张返还、赔偿等责任。
十
关于工程照管与交接
1.工程总承包合同示范文本规定【“通用条款”7.11“工程照管”】：
自开始现场施工日期起至发包人应当接收工程之日止，承包人应承担工程现场、材料、设备及承包人文件的照管和维护工作。
如部分工程于竣工验收前提前交付发包人的，则自交付之日起，该部分工程照管及维护职责由发包人承担。
如发包人及承包人进行竣工验收时尚有部分未竣工工程的，承包人应负责该未竣工工程的照管和维护工作，直至竣工后移交给发包人。
如合同解除或终止的，承包人自合同解除或终止之日起不再对工程承担照管和维护义务。
2.承包人使用解读：
该条对工程的全部移交、部分移交、解除移交等进行了规定，承包人应在出现相关情形时做好交接工作，否则可能出现承担赔偿责任的风险。
承包人接受施工期限为现场工程的管理人，如因看管不力导致出现第三方或者业主材料被盗等问题，可能会承担的赔偿责任，承包人应谨慎对待。
END
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