胡昂 合伙人
胡昂，贵州惟胜道律师事务所合伙人。专业方向为房地产、建设工程。胡昂律师在贵州省高级人民法院、最高院代理多起建设工程、房地产领域案件，积累了该领域案件丰富的实操经验。撰写了大量专业文章，如《黑白合同裁判规则五条》《建设工程“低价竞标”的三个争议》《建设工程施工合同无效情况下的工程款结算》《建设工程优先受偿权实证研究报告》等，其文章曾收录《建设工程法律评论》。
《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起正式实施，2020年12月29日，最高人民法院发布与之配套的建设工程领域《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 新《建设工程司法解释（一）》），也将一并于2021年1月1日起施行。作为建设工程领域的承包人，必然需要对《民法典》以及新《建设工程司法解释（一）》相关内容熟知并进行相应的调整，以应对建筑工程的新规。本文根据相关规定，总结出承包人需要注意和把握的八大方面内容，供建筑领域施工企业日常经营参考使用。
一、新《建设工程司法解释（一）》基本沿袭了原解释一、二的规定，即绝大部分建设工程施工合同纠纷案件的裁判规则与原先保持一致。
新《建设工程司法解释（一）》共计四十五条，基本沿用了原来最高院2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称 解释一）以及2018年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 解释二）的内容，仅是基于部分条文被《民法典》吸收或者有所调整，删除了原司法解释一第二条、第三条、第四条、第八条、第九条、第十条、第二十一条、第二十四条、第二十八条，司法解释二第二十六条，保留了绝大部分原有内容。因此，从宏观来说，新《建设工程司法解释（一）》承袭了原有的基本裁判规则，未进行重大的调整，与原先规定保持了一致。
二、建设工程价款优先受偿权的行使期限由6个月调整为18个月，更有利于保障承包的工程债权。
新《建设工程司法解释（一）》最大的调整当属将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限调整为18个月。
原解释二第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”要求承包人在应付工程款之日起六个月内行使优先权。但在实践中，由于工程的履行及支付款项行为较为复杂，六个月的时间通常不足以保障发包人的工程款支付以及承包人的沟通协商，实际并不利于解决双方的分歧及矛盾。承包人为保障自身利益，有时不得不明确提出优先权的主张，反而不利于工程款项的支付。有时承包人则因为其他因素或者协商过程的影响，导致优先权丧失，六个月的期限明显无法满足实践的需要。
新《建设工程司法解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”优先权的期限由6个月延长到18个月，给予了承包人与发包人充分协商付款的时间问题，更有利于解决双方的分歧。
但值得提示的是，“最长不得超过十八个月”意味着优先权并非当然为18个月，因此仍建议承包人在合同中明确优先权为：“付款期限届满的18个月内”。
三、合同无效情形下“折价补偿”是否包含工程利润存在争议，我们倾向于认为包含。
建设工程领域，施工合同在诉讼中被法院认定为无效是较为常见的情形，关于无效施工合同如何结算，原解释一第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”赋予了承包人在工程质量合格的情况下，参照合同要求发包人支付工程款的权利，但是新《建设工程司法解释（一）》将上述条款删除了，理由是相关规定已并入《民法典》的对应条文。
《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”将原规定的“参照合同约定支付工程价款”修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。修改的两方面是“可以参照”、“折价补偿”，而不是以前的“支付工程价款”。
上述表述差异带来的最大问题是施工利润是否属于折价补偿的额范围，法院会不会主动将利润剔除进行支持，因为有观点认为按照合同无效基本理论，返还的是施工成本，利润应当作为损失按照双方的过错进行分担。基于此，合同无效，承包人的利润是否会被剥夺？
就此问题，最高人民法院在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》（第1943页）认为：将“参照合同约定支付工程价款”改成了“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上有着根本区别。
结合上述理解与适用，最高院的观点仍然是坚持参照合同的价款标准进行折价补偿，但是由于上述内容并没有直接体现在新的条文规定之中，具体如何让适用还需要后续进行明确，实践中难免产生争议。
四、新《建设工程司法解释（一）》继续严格禁止违背招投标程序签订“阴阳合同”的行为，维护招投标秩序。
新《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”仍然沿用了原解释二第一条的规定。
上述规定的目的是为了维护招投标程序的秩序和公平目的，因此，如果发承包人双方在招投标之外，对中标的内容进行实质性调整的，人民法院仍然将按照招投标程序确定的施工合同确定双方的权利义务。
五、关于工期顺延，承包人应严格按照施工合同约定的事由和程序进行申请，否则很可能导致失权。
工期问题一直以来都是发承包人争论的焦点问题，同时常常又因为双方均没有严格按照施工合同的约定进行履行，导致双方争论不休。就此问题，新《建设工程司法解释（一）》沿袭原解释二的条文，在第十条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”
承包人对上述规定应予以重视，如果施工合同约定了承包人在遇有合同约定的工期顺延情形时，需要按照程序进行申请，如果未按程序申请视为不顺延的，此时承包人并没有履行该程序的，很可能导致逾期失权，丧失主张工期顺延的权利，甚至可能产生发包人针对工期逾期向承包人进行反索赔问题。因此，在合同履行过程中，承包人仍然需要对合同条款特别是程序性的条款例如工期顺延、索赔等予以充分重视，以免自身权利受到损害。
六、承包人原因导致工程质量不符合合同约定，拒绝修理、返工或者改建的，可能导致合同的工程价款相应减少；但相应的，承包人即便没有施工完成全部工程，只要已完成部分质量合格，也可要求发包人对已施工部分折价补偿。
在施工合同争议中，工程质量纠纷是常见的一种类型，也是较为复杂，专业性较强的方面。对此问题，新《建设工程司法解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”而原解释一第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”
两相比较，新《建设工程司法解释（一）》将原来的“承包人的过错”调整为“承包人的原因”，某种程度上是扩大了承包人的责任。某些情况下，可能不是承包人的过错，但是由于承包人没有按照合同履行相应的义务导致工程质量出现问题，此时承包人也需要承担责任。因此，在出现工程质量争议时，承包人需要分析权衡是否存在自身原因导致问题的发生，不宜轻易采取对抗的方式进行处理，应充分对合同约定及事实情况进行评估后再采取合理稳妥的应对方案。
但另一方面，《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”将原来司法解释的规定吸收的同时将“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”，删除了“竣工”两个字。因为实践中，有不少工程是没有走到竣工验收这一步的，不能因为没有验收就剥夺承包人的工程款折价补偿权利，新规定更符合实践的需求。因此，不管工程施工到何种进度，承包人需要把握的核心是施工的质量符合合同约定的标准，这样即便合同最终被认定为无效，也不会影响到工程价款的折价补偿请求权。
七、关于侵权损害赔偿责任：因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内或者承包人未及时履行保修义务导致人身损害、财产损失的，需要承担相应的赔偿责任。
《民法典》第八百零二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。”
新《建设工程司法解释（一）》第十八条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”该规定继续沿用了原解释一第二十七条的规定，仅将原“造成人身、财产损害”调整为“人身损害、财产损失”。
根据上述规定，承包人作为建设工程的施工主体，需要对工程质量负责，如果因为承包人的原因导致建筑物产生损害行为的，不管是人身损害还是财产损失，承包人需要承担赔偿责任。另一方面，承包人作为建设工程的保修人，负有基本的保修义务。因此，承包人需重视工程质量问题以及保修期限问题，应当谨慎对待，避免出现对第三方侵权导致承担责任；同时在保修期限届满时，申请返还保修金的同时可考虑向发包人强调和明确保修期已届满，保修义务已履行完毕。
八、出借资质情形下，作为出借资质的承包人需要与借用资质的主体就工程质量问题向发包人承担连带赔偿责任。
新《建设工程司法解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”沿用了原解释二第四条的规定。
基于目前建筑领域的现状，新《建设工程司法解释（一）》规定了出借资质的建筑施工企业应对与借用资质的一方主体，就工程出现的质量问题向发包人承担连带赔偿责任。
END
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